制定法对财产权的拥陌响.doc

制定法对财产权的影响 冉昊 中国社会科学院法学研究所 研究员 　　关键词: 财产权/新财产/制定法/制度性事实 　　内容提要: 随着社会形态由早期自足型静态经济进入消费阶段，实物生产总体呈现出供大于求的状态，由于私人合意和公法作用的加大，各种“新财产”层出不穷，由此使我们必须考 虑把财产概念纳入制度性事实的范畴，重新思考其上的财产体和财产权两重含义，特别 是后者，以顺应其发展规律，通过制定法对此权能因子做出适当的调整。 　　“财产(property)这个概念对于社会的组织来说至关重要，一定社会的基本性质通常就可从它看待财产的方式反映出来” [1]，意味着“组成社会的每一个人都能够享受其合法所得的财富的权利” [2]，所以财产于我们的重要意义首先是作为一种政治权利出现的。但自天才的罗马法学家对法律作出公法和私法的分野以来，对财产权种类和内容的规定长期以来就一直模拟自然状态，强调其为私权利，应由意思自治主导的私法调整，而尽可能地禁止公权力对其的干涉。在这种公法和私法，或者说制定法(statute law )和普通法(common law)(注：前者为大陆法律系统的基本分野，作为继承大陆法传统的 法律移入国家，我们对其背后的精神含义较为熟悉;而后者为英美法律系统的基本分野 ，statute law又常被误译为成文法或强行法，与common law(普通法)的对应性不强， 所以会被简单理解为两种法律渊源，而忽视了其中反映出的人类发展进程中不同程度的 能动性。简言之，两大法系的这两种分类虽然表面上不同，但实际上都反映了法律从自 然法向人定法过渡的应然进化过程，实具有异曲同工之妙。参见下文第二部分第3点“ 财产权的构成和社会的发展”。)的互动下，财产权就具有了其独特的发展规律，如果 我们能通过分析趋势找出其规律，并循此做出一定的形而下的法律制度设计，相信对政 治财产权利的实现将会是有所裨益的。 　　一、财产权发展的社会背景及变化趋势 　　1.古典财产权结构 　　早期罗马法上这种财产权私权本质的状况，反映的是早期生产社会自足型静态经济的 要求。由于生产能力的限制，早期社会长期处于生产社会状态，即在实物供应上总体供小于求的社会，因此，人们生产的主要目的就是制造生产对象供自己消耗，相应地，法律规范所强调的是各个个人对有限实物资源和产品的占有和消费，所以这时的财产权利体系始终以所有权为中心;同时，早期社会由于土地生产的特性，一方面束缚了依靠土地生活的人，离开这块土地再也找不到其他生活资源，所以人们的生活相对稳定，迁移和交往较少;另一方面土地也完全能够自足依靠其生活的人，换句话说，一块土地能够提供生活所需要的绝大部分资源，因此人们的交往实践很有限。这样，社会生活中长期使用和保持的就是那么几种有限的财产权类型，其内容、特点和保护的方法在长时期内都比较固定，没有创造出、也还没有必要创造出更丰富的财产权利类型。 　　换言之，在早期生产型社会造就的人的能动因素相对较少的社会环境下，古典财产权结构的形成是对自然状态的模拟;进一步，由于自给自足型经济生活基本上是自身的重复，财产运动相对静态，因此不需要更丰富的财产权利类型和内容，因此，古典财产权结构的发展同样也是对自然状态的模拟，法律禁止或至少是不保护人们对新财产类型的创制。大陆法系由此发展出“物权法定”的基本原则。英美法系虽不擅长这样的原则抽象并演绎适用于一切具体问题，因此相对宽松，但在转让一些重要的物权时也规定有专门的形式，一旦违反这些形式，转让就不发生效力。 　　2.“新财产”的产生 　　但随着人类生存形态由农业社会、工业社会逐渐到达商业(市场)社会，生产力的发达使我们进入了消费社会阶段，实物生产总体呈现出供大于求的状态，在一定程度上，生存和生活需要的满足转化为，只要能够支付金钱对价，随时都可获得实物消费。在这种背景下，法律体系的规范就从对实物所有权占有的强调转而让位于抽象的经济价值，即物的用益价值和担保价值，“商业这种无形的力量使一切财产都具有了流通性/流动性”。在实际表现上，债权首先作为一种不同于有体物财产的重要利益出现在现实生活中，“财富，在一个商业的时代，大部分是由允诺构成的”。(注：Roscoe Pound,Introduction to the Philosophy of Law,1961,p.236.‘Wealth,in a commercialage,is made up largely of promises’.所谓允诺(promise)，在英美法中被认为是合 同的实质，换言之，允诺即合同，而合同在大陆法中的实质被认为是合意，是最主要的 意定之债，换言之，合同即债.)对此，没有既有财产法律概念、相应也不受此前见遮蔽 的经济学家最先认识到，财产权概念和结构已经发生了变化——有形财产在向无形