日本继受西方法对我国民法典的启示——以日本民法典为例.pdfVIP

第16卷 第8期 山西高等学校社会科学学报 VO1．16 NO．8 (2oo4年8月) SOCIAL SCIENCES JOURNAL OF COLLEGES OF SHANXI (Aug．2004) 日本继受西方法对我国民法典的启示 以日本民法典为例 陶 娟 (华中科技大学，湖北 武汉 430074) [摘 要]日本民法典的制订是一个继受西方法的过程。在这个过程中不仅有对大陆法系，尤其是德国法的继 受，也有对英美法系优秀制度的继受；不仅有对法典的继受，也有对理论、学说的继受。中国与日本在文化、道德传统 上有较多的相似之处，而且中国正在制定民法典．日本的经验值得中国借鉴。 [关键词]日本；西方法；中国；民法典；继受 [中图分类号]DF51 [文献标识码]B [文章编号]1008—6285(2004)08—0076—03 在亚洲，日本是最早自觉地接受和移植近代欧美法律 体来说，旧民法中，财产法部分基本上是以法国民法典的精 制度的国家。印度作为殖民地虽然也引进了一些英国的法 神为指导的，其内容也与法国民法典相同，亲属法部分虽然 律。但在当时却没有能解决与传统社会融为一体的问题。 也保留了一些日本固有的制度，人事编散见着一些具有“近 由于日本是自觉接受，为此从一开始就注重了传统社会与 代性”的规定。 外来法律制度的结合。欧美的近代法律制度渊源于欧美社 关于旧民法的争论一时沸沸扬扬，形成两个严峻的阵 会的风俗习惯。但这种现今通行于市场经济的法律制度对 营。即“断行派”和“延期派”。其中以穗积八束提出的“民法 于亚洲国家的社会来说却是崭新的东西，如何使外来的法 出，忠孝亡”的观点最为有名，这表明双方争论的焦点是民 律制度与传统社会相融洽历来就成为一个困惑的难题，日 法中有关家族法的部分。在这场实质是激进派和保守派十 本在这方面先行了一步。长期以来中国与日本在文化、道 分激烈的争论中，最终以“断行派”的失败而告终。“延期 德传统上有着很多相似的地方，并且这种中华文明在某种 派”的胜利在某种意义上，给予通过直译的方法移植外国法 程度上依然存在日本社会之中，而且中国正在制定民法典， 典的日本法学界一个自我反省的机会，也为以后如何吸取、 日本的经验是值得中国借鉴的。 调和各国进步的法学并使之适合日本社会开拓了新的起点。 (二)明治民法的产生 一 、 日本民法典制定中对西方法的继受 旧民法施行延期后，日本政府着手重新起草民法。历 在近代法中存在着两大法系，大陆法与普通法。日本 时5年的民法典修订陆续得以完成，并从1898年7月开始 自明治维新以来引进移植的主要是德、法为首的大陆法，当 施行。这次与其说是修订不如说是一次脱胎换骨的改造， 时的大多数学者也认为大陆成文法更适合于后进的日本， 从新的立场出发重新编写了民法典。为编写新的民法典， 二次大战后。接受、移植了不少以美国为首的法律制度。因 翻译、参照了大量外国的民法。梅谦次郎先生列举了以下 此，可以这样说。日本民法从系谱上从属于大陆法，又异种 被参照的外国民法典：法兰西民法(1804)，德意志民法第一 嫁接了普通法系的制度。 草案(1887)、第二草案(1895)，普鲁士民法(1796)，萨克森 (一)旧民法的制定及废止 州民法(1863)及德意志其他州法，奥地利民法(1811)，荷兰 早在 1858年，西方列强