论我国过失共同正犯的规范前提--以《刑法》第25条第2款的规范构造为中心.pdfVIP

· 56 · 部门法专论 论我 国过失共 同正犯 的规范前提 以 《刑法》第 25条第 2款的规范构造为中心 李 洁 谭 堑 摘 要：我国过失共同正犯的理论与实务都是以 《刑法》明确否定过失共同正犯的成立为 前提的。在此前提下，既不利于实践问题的解决，也不利于过失共同正犯理论 自身的发展，因 此有重新审视的必要。通过言语行为理论可以发现，《刑法》第25条第2款的规范构造既是 行为规范也是制裁规范。作为行为规范，该条所禁止的是引起法益侵害结果的过失共 同犯罪 行为。而作为制裁规范即是要对违反行为规范的行为作出评价。因此，法官在依照该制裁规 范裁判案件时，是 以过失共 同犯罪行为为评价对象的。在具体定罪量刑之前，需要确定是否成 立过失共同犯罪，进而将结果归责于各行为人，这就为过失共 同正犯的解释论展开提供 了规范 前提 。 关键词 ：过失共同正犯 规范构造 解释论 中图分类号 ：DF6l 文献标识码 ：A 文章编号 ：1673—8330(2014)04—0056—12 一 、 《刑法》第25条第2款的现有解释与过失共同正犯否定论 刑法思考方法可 以分为立法论的思考与司法论 的思考。 “立法论的思考是关于法律的思考 ，而司 法论的思考是指根据法律的思考”。因此，法律的存在是司法论之思考的前提，法律所规定的内容是司 法论思考的根据 。刑法理论以及刑事司法中采用的是司法论的思考，所 以不能超 出上述思考方法的一 般规则，也即刑法理论 以刑法规定为前提，刑事司法也以现行法的存在为逻辑演绎的起点。 过失共 同正犯是刑法理论 中一个较为复杂的问题，在刑事司法 中也存在过失共同正犯的现象。比 较考察 日本刑法中的过失共同正犯论 ，可以看到其已形成 自身的特色。在 日本，过失共同正犯肯定说并 不是从一产生就 占主导地位的，进入 1970年代 ，肯定过失共 同正犯的见解才开始增加，逐渐成为多数 说，其中一个主要原因便是 “肯定过失的共同正犯的判例早就已经存在 。最高裁在昭和28年肯定了过 失的共同正犯(最判昭28·1·23刑集 7 ·1·30)，告别了大审院时代的否定说”。②此后，下级法院的 审判例对过失共 同正犯也予以了肯定。但是，根据上述司法论之思考方法的法则，判例的观点必须要有 实定法的支撑 ，与实定法相违背的判决无疑是违反罪刑法定原则的。因此，笔者认为，日本肯定过失共 [作者简介]李洁，吉林大学法学院教授、博士生导师。谭望，吉林大学法学院博士研究生。 ① 陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社 2010年版，第2页。 ② [日]山中敬一：《口一灭夕-- ／11菊羲：刑法鲶谕》，成文堂2005年版，第385页。 2014年第4期 论我 国过失共 同正犯的规范前提 -57· 同正犯的判例出现并不断增多，与 《日本刑法典》的相关规定为判例形成提供可能性的前提不无关系。 《日本刑法典》第60条规定：“二人以上共同实行犯罪的，都是正犯。”“60条的规定在表述上并未将共 同正犯的成立限定于故意。因此，过失犯的场合肯定共同正犯的可罚性也不是不可能”。④也即该条规 定仅仅表明二人 以上共同实行犯罪的行为人为共同正犯，至于共同正犯只能由故意犯构成，还是也能存 在于过失犯之间，并未明确规定。也正是这种简洁的立法规定，为学说与判例采过失共同正犯肯定说提 供了可能。 与 日本的情况不同，我国的立法一直被认为明确否定了过失共同正犯的成立。我国 《刑法》第25 条第 2款规定：“二人 以上共 同过失犯罪的，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任 的，按照他们所犯的罪 分别处罚。”该规定一般被认为是我国 《刑法》明确否定过失共同正犯成立的明证。理论与实践也都是 以这种对法条的解释与判断为前提，来对待过失共 同正犯问题的。例如，有学者认为，“中国现行刑法 的规定，明确否定了过失的共同犯罪，不仅否认过失的教唆犯与帮助犯，而且否认过失的共同正犯 。因 此，试图从解释论上肯定过失的共同犯罪，几乎不可能”。④又如 “按照我国 《刑法》第25条的规定，共同 犯罪仅限于故意犯罪，共同过失犯罪不是共同犯罪，应当分别定罪量刑 ”。⑨基于此，在我 国，过失共 同正 犯否定说处于通说的地位 。