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我国公司立法与律师公司法律业务 陈晓军 五个问题 一是我国公司立法的回顾； 二是新公司法规定的出资方式问题； 三是公司章程的权利扩大问题； 四是公司解散和清算方面的新规则，主要结合最高人民法院刚刚颁布的司法解释（二）； 五是中介机构的法律责任 一、公司立法的简要回顾，立法指导思想的变化趋势 新中国公司企业立法的历史，源于改革开放的基本国策被确立之后。 在三十年的时间中，我国企业立法体现出两个基本的特征： 一是外资企业的立法先行，外资和内资企业分别立法； 二是按照企业所有制性质的不同，对全民所有制企业、集体所有制企业和私营企业进行分别立法。 (一) 外资企业立法先行 1979年，在改革开放之初我国即颁布了《中外合资经营企业法》，在该法的第4条第1款明确规定合营企业实行有限责任公司形式，这可以说是新中国第一次以立法的形式规定有限责任公司的企业形态。此后的1986年和1988年又分别制定颁布了《外资企业法》和《中外合作经营企业法》。 （二）内资企业立法 从1988年开始，我国以所有制为标准，先后制定颁布了《全民所有制工业企业法》（1988年）、《私营企业暂行条例》（1988年）、《乡村集体所有制企业条例》（1990年）、《城镇集体所有制企业条例》（1991年），这一时期的我国企业立法基本可以概括为国有企业和私营企业双轨制立法的特点。 原因：“大公无私”的道德观念，宪法第十二条（社会主义的公共财产神圣不可侵犯），民法通则第七十三条 （国家财产神圣不可侵犯）。 （三）1993年《公司法》 1、作用及历史意义： 对于今天我国现代企业制度的形成却起到了举足轻重的作用。它第一次以股东的责任承担方式为标准，确立崭新的现代企业制度，摆脱了我国长期以来按照所有制的形式划分企业类型的立法模式。 1993年《公司法》更为积极的意义则在于：延续民法上的法人制度理论，公司法确立了公司法人财产权制度，解决了长期以来困扰我国的关于国有企业“所有权与经营权不分”的问题。 2、存在的问题： 由于存在根深蒂固的所有制观念，公司法实施的效果与在现实中所发挥的作用并没有得以充分的发挥。 具体表现为： 公司的设立门槛过高、可以作为出资的财产权利过于苛刻的问题，小股东利益难以得到有效保护、救济手段空缺的问题，公司监督机制流于形式、董事和公司的管理人员义务和责任的缺位等问题。 随着我国市场经济体系的逐步确立，公司法上体现国家意志的强制性规范过多，公司经营缺乏自主性和灵活性等问题也日益突出。 △原公司法采取了重国有轻民营的立法思路 表现： 1、普通自然人不能设一人公司，国家可以办一人公司，也就是国有独资公司。 2、国有企业改制为股份公司的时候，可以是一个发起人，但是其他类型公司改制为股份公司的时候至少需要五个发起人。 3、在发债能力方面，民营企业是不能发行公司债券的，能够发行公司债券的只有三个主体：股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司。 4、上市的门槛也不一样。过去国有企业改制为股份公司的话，虽然也要满足连续三年盈利的要求，但是国企改制的股份公司假如改制之前三年连续赚钱也视为具备三年的盈利条件了。 5、老《公司法》第4条第3款规定：“公司中的国有资产所有权属于国家”。 股东权与物权是两种互不相同的民事权利。若将国家股东权解释为所有权，或走向否定公司法人所有权和公司法律人格的理论误区，或陷入违反“一物不得二主”原则的“双重所有权”泥坑。 （四）2005年公司法 五大变化： 1、公司的门槛降低，公司设立更加便利； 2、任意性规范显著增多； 3、规范控股股东的行为，保护小股东利益； 4、规定了公司高级管理人员的诚信义务，完善公司治理结构中的内部监督机制； 5、完善公司变更、终止、清算制度以保障小股东和债权人的利益。 公司立法指导思想的变化 从我国公司企业立法的历史来看，其立法指导思想变化趋势是： 由原来的注重所有制的理念，逐步向民商法的主体平等的原则靠近，消除立法制度层面的不平等状况；由原来的严格管制、强制性规范占较大比例的状况，向放松管制、不断增加公司法中任意性规范的趋势转变。 这一趋势反应出我国公司立法正在走向成熟。 （五）公司法的基本原则 1、鼓励投资原则 原来强调规范、限制和管理 “防范的心态” ，