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“犯罪着手”的理论探析 　　摘要：“犯罪着手”是区分犯罪预备和犯罪未遂的重要标志，大陆刑法理论对此有客观说、主观说及折中说，英美刑法理论也有犯意标准说、行为接近说和立法确认说，通过探析着手的本质属性与判定原则，可以将原本模糊的定义通过具操作性的原则得以表现。 　　关键词：着手；预备；未遂；司法判定 　　“犯罪着手”是区分具体的故意犯罪形态的一个重要概念。我国刑法第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”。作为实行行为的起点，犯罪着手被视为是犯罪人正式进入犯罪实施过程的开始。因此，犯罪是否着手实际上成为判别犯罪预备和犯罪未遂的标志。犯罪着手是区分犯罪预备与犯罪未遂的关键性问题，然而对于犯罪着手的认识在刑法的基础理论上仍存在着较大的分歧。 　　一、关于犯罪着手的学说与理论 　　“着手”一词源于贝卡里亚1764年《犯罪与刑罚》一书，并将其作为行为具有可罚性的起点。而后1810年《法国刑法典》首次以立法的形式将其规定下来。我国有学者认为着手一词并不确切，可将我国刑法中的着手区分为预备行为之着手与实行行为之着手。[1]（494）这种看法具有一定的合理性，但尚未在学界得到广泛的认同，因此，着手一般都被认为是实行行为之着手。在大陆刑法理论中一向存在着客观主义与主观主义的分野。这种理论上的分野使得在对犯罪着手的理解问题上也主要呈现两种不同的倾向： 　　（一）主观说。该说认为对于着手的判定以行为人危险性格或犯罪意思表露为据。该说遭到了严厉的批判，认为认定标准过于模糊，难以将犯罪未遂与犯意表示相区别，造成犯罪着手在法律设定上过于提前，实践中易于以社会防卫的名义行侵害人权之实。因此，各国在立法和司法实践中一般不予采纳。 　　（二）客观说。又可分为形式的客观说和实质的客观说。形式的客观说要求犯罪的着手行为要一部分符合其所实施的犯罪的构成要件，因而以要件的形式符合性为判定标准。实质的客观说要求犯罪的着手须于法益有具体的实际的危险，因而以是否招致犯罪结果的发生危险或极为接近犯罪结果的发生为标准。实质的客观说目前是日本学界主流的学说。 　　较之于大陆刑法理论上聚讼不休，英美刑法在此问题上则更为务实且便于司法操作。英美刑法中一般不处罚犯罪预备①，而犯罪着手又被视为是犯罪未遂中犯罪行为要件的重要条件，因此对于犯罪着手的认定是划分非犯罪行为和犯罪行为的界限。然而，许多案件中行为人都是在打算实施犯罪和完成犯罪的最后一步之间的某处停止的，究竟客观行为要达到怎样的程度或者说要多接近于最后完成犯罪的行为才能满足犯罪未遂行为要件的要求？理论上一般认为行为人的行为必须超出某一严格的界限，这条界限应界于犯罪预备和最后完成犯罪的行为之间。但这种原则过于抽象，导致实际审判中难以作为一条指导原则适用。因此美国各州的立法上就设立了一些用以认定行为人的行为是否已超出预备行为并已足够接近犯罪的起点标准。这些标准都或多或少的坚持了普通法系理论中犯罪未遂刑事责任基础的两个原则：控制危险行为原则和控制危险行为人原则。控制危险行为原则主要关注于行为人的行为接近完成犯罪的程度。而控制危险行为人的原则主要观察行为人完成其犯罪意图的程度。两个基本原则都是从客观行为上判断危险性，只是着眼点不同。这种观察角度的不同导致了美国各州立法上犯罪未遂行为要件的标准的差异。[2]（P145）具体而言，大致有如下几种标准： 　　（一）犯意标准说。主张当某种行为可以确证出犯罪人实施某个具体犯罪的犯罪心理时，即可认定是犯罪着手。接近大陆刑法理论中的主观主义说，重视犯罪心态的观察，认为主要应对对恶意的犯罪心态进行处罚。由于该说导致控诉方证明被告人犯罪未遂的负担加重，有时甚至导致轻纵犯罪，因此实际上采纳该说的国家或地区很少。 　　（二）行为接近说。这种标准主要依据行为在多大程度上接近犯罪完成来确定是否是犯罪着手。同时，由于各国或各地区在立法上的差异，根据犯罪着手的接近程度，又可以分为超出预备说（即超出预备阶段的行为即为犯罪着手）、实际接近说（行为人的行为已经在时间和空间上实际接近完成犯罪的，即为犯罪着手）、界临既遂说（行为人实施的行为即将到达犯罪，该行为为犯罪着手）。尽管后两种标准在理论界得到的支持较多，但由于在实践中很难相互区分，实际将其立法化的国家和地区仍较少。而在英国以及澳大利亚等国一般都采纳超出预备说这一标准，如《澳大利亚联邦刑法典》第11.1条第（2）款就规定行为应当不仅是为犯罪行为做准备。这一标准实际上对犯罪未遂的处罚范围过广，因此采纳该标准的国家或地区都正在试图改革这一标准。 　　（三）立法确认说。由于实务部门对模糊的犯罪着手的标准抱怨之声不绝，因此美国《模范刑法典》采取了一种通过在立法中明确确认若干犯罪着手行为的情况的标准，以此来清