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“合作投资型”行受贿犯罪分析 　　[摘 要]在国家惩治腐败的高压态势下，传统的较为明显的行受贿犯罪行为逐渐被隐蔽性更强的犯罪手段所取代，虽然司法解释也在不断地跟进以更好地与社会的发展变化相契合，但法律的滞后性决定了有些行为游离于法律明确规定的边缘地带，造成法律适用的模棱两可，给司法实践带来困难。“合作投资型”的行受贿犯罪手段在司法解释中虽有涉及，但依然不完善，文章主要分析具有实际出资情节的“合作投资”行为是否构成行受贿犯罪，以期为司法实践提供些许参考。 　　[关键词]合作投资；行受贿；犯罪 　　国家工作人员以自己或亲属以及特定关系人的名义向受自己权力影响的公司①出资入股，实际出资后按照出资比例进行了工商注册登记，但不参与公司的经营管理，只收取分红，或约定超过出资比例收取分红，这类案件如何认定，是否构成受贿罪存在许多困惑。 　　“合作投资型”的受贿犯罪在两高2007年发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）中仅指完全未出资而获得的股份，即国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作投资的名义收受股份，没有实际出资的，以受贿论处。是否实际出资成为区分是否构成“合作投资型”受贿犯罪的要件，国家工作人员或其特定关系人具有真实出资的情节，且依法办理了股权登记和工商注册登记，这类行为在现行司法实践中一般不按受贿处理，仅将其视为违反纪律规定的行为，但学界对此存在很大争议。不知是何种原因导致《意见》对于具有出资情节的“合作投资型”受贿犯罪没有继续进行详细分类，一律按照非罪处理，在一定程度上有放纵犯罪的嫌疑，也于我国目前严峻的腐败态势不相符。 　　第一种情况，国家工作人员或其关系人实际出资入股公司，但约定超过出资比例收取分红，这类行为是否构成犯罪也存在不同的意见。 　　否定意见认为我国《公司法》第35条规定了股东按照实缴的出资分取红利的例外情形：全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。如果单纯在实在法的前提下考虑，只能认为腐败分子钻了法律的漏洞，是法律规定出现了问题，制度缺陷的恶果不能由普通公民来承担，对其进行刑事处罚不符合罪刑法定的原则。 　　肯定一方的意见认为股东收取高于出资应得收益的利润必然有缘由，在自由平等的民法原则下，一个理性的自然人做出这种让步，肯定会基于一定的原因。这种原因可以是某个股东具有别人不具有的特殊技能，如秘密的配方等商业秘密，也可以是某个股东拥有他人没有的特殊资源，比如土地、房屋等。只有在这种前提下，股东之间才会达成不按出资比例领取分红的协议，如果作为股东的国家工作人员分得巨额利润的原因不是因为其对公司正常的生产经营活动有着特殊贡献，而是因为利用了职务上的便利为合伙人和公司谋取了利益，国家工作人员利用职权，使得公司在市场竞争中取得了不正当的优势，从而获得巨大的利益，那么就可以认定请托人是在借“利润分配”之机来行“权钱交易”之实，该行为应当认定为受贿。该国家工作人员未实际参与该企业经营管理，不是分配企业正常生产经营利润，而是借分红之名，行受贿之实，超额红利应该直接认定受贿数额。② 　　两种意见的争议点就在于公职人员收取超额分红是基于其拥有的特殊技能还是国家赋予其的职权，通常情况下后者的可能性居多，但不排除实践中有些公职人员具有一般人所不具有的技术技能，具体情况应该具体分析，认定构成受贿犯罪必须保证国家工作人员有利用职权具有为该企业谋取利益的情节。 　　第二种情况，如领导干部实际出资参股、投资自己权力影响范围内公司并严格按照出资比例收取“红利”，对于这类较为隐蔽、高级的违法乱纪行为如何定性？在司法实践中罪与非罪的界限也比较难以把握，与正常的经营投资行为的区别非常模糊、不明显，《意见》也明确指出“根据本条规定，具有真实投资成分的情形，即便国家工作人员未实际参与管理、经营活动，也将被排除受贿罪的认定。以合作开办公司或者进行其他合作投资，是否构成受贿罪，关键在于国家工作人员本人有无实际出资。在追究该类行为人的刑事责任时，行为人往往会以正常的商业活动作为挡箭牌，并非常“大方”地声称愿意接受党纪的处罚，因为其有恃无恐，知道这类行为在司法实践中一般不以受贿罪论处。但笔者认为这类行为的社会危害性丝毫不逊于普通的受贿犯罪。 　　受贿犯罪所侵害的法益包括职务行为的公正性和社会对这种公正性的信赖感两个方面。首先是其职务行为的公正性和不可收买性，公务员的职务行为，是代表国家行使司法、执法权，国家的立法权、司法权和行政权能否公正的发挥作用，关键还在于公职人员行使职务的行为是否公正无私，公职人员为谋取私利，违反公正原则为相关利益者谋取利益，社会上其他人没有得到这种利益，但却要承受公务行为不公正行使的不良后果，因此，本罪保护的法益首先是职务行为的公正性。