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论死刑的废止 　　王立军 赵静 　　自贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中从理论上挑起死刑存废之争而来已有240多年的历史，死刑存置论者与死刑废止论者从不同的角度抑或同一角度得出死刑应当留存或废止的结论，而且两论均有权威刑法学者的支持;在这240多年间，有的国家已经废除了死刑，有的国家虽然没有废除但却实际上停止了死刑的执行，而有的国家却也仍然固守着保留死刑的阵地。到底如何看待乃至对待这种争论?本文拟从以下两个方面阐明自己的观点。 　　一、死刑存在的现实基础 　　死刑，作为刑罚制度的一种，探讨其存在或废止的根基，不得不从刑罚的本质考察之。 　　近世，关于刑罚本质的学说伴随着刑法中的新旧两派的争论而不断发展，主观主义刑法学者一般赞同刑罚目的主义思想，客观主义刑法学者往往会有赞同刑罚的报应主义观念(当然亦有主观主义刑法学者采报应刑说，或客观主义刑法学者采目的刑说)。古典派刑法学者康德、黑格尔、宾丁格等均是报应刑论者;在古代的刑法中业已存在目的刑的思想，但系统提出或完全否定刑罚的本质在于报应的学者当自近代学派始。意大利刑法学者龙勃罗梭、菲利均从不同的角度说明了刑罚的本质应当是预防犯罪的观念(实质上以上学者毋宁认为是犯罪学家而非刑法学家，因为他们是从如何预防犯罪的角度讨论刑法学，当然作为犯罪的后果的刑罚也必然会从预防犯罪成功与否的角度探讨);真正将目的刑思想理论化的是德国刑法学家李斯特，他把刑罚的本质理解为一般预防与特殊预防，认为刑罚不在于或不仅仅在于报应，而在于通过刑罚预防犯罪本人或其之外的人犯罪。在日本，目的刑思想得到了牧野英一、木村龟二等世界级刑法学家的支持，在目的刑论者与报应刑论者的互相批判与妥协下，形成了今日兼顾二者的折衷主义刑罚论。 　　我认为，单纯的把刑罚理解为预防犯罪的手段是混淆了刑罚与一般预防犯罪手段的差别;脱离报应的刑罚有使对犯罪者刑罚量定主观化的危险，将会动摇近世罪刑法定主义与罪刑均衡原则的基础，从而无法保证国民的自由，不定期刑以及其他由目的刑论衍生出来的刑罚执行方式有把刑法引致中世纪擅断刑之嫌，尽管刑法学大师牧野英一说到“现在的时代距法国大革命已经百年有余，中世纪残酷的擅断主义只是作为历史沿革的遗迹还残留在社会的记忆中而已。”，[①]但二战时期的纳粹刑法不得不使人怀疑目的刑论的人权保障价值。无论人类怎样地发展与进化，只要不根除作为人性的自私，就不能否定会有犯罪的发生;那么，作为其对立面的刑罚从人性的角度讲，便摆脱不了报应的因素。“报应是人与生俱来的感情，在人类的生活的漫长历史中根深蒂固，没有人没体验过报应。刑法有宽大的，有残酷的，但是，不具有对恶性的恶报这一要素的刑罚是不存在的。报应即使不是刑罚的唯一要素，也是把犯罪和刑罚联结起来的唯一普遍的要素，是刑罚的本质。”[②] 如果说泷川教授是从正面肯定报应的角度论述，那么大冢仁教授则是从侧面否定单纯的目的刑的角度论述同一问题的。他说 “不能否定刑法中的报应，因为犯了罪才被科以刑罚这种基本的罪刑关系，在刑罚制度的历史沿革中是始终没有改变的，在今日它也是我们不可动摇的法律确信。不顾过去的犯罪行为对社会造成的侵害事实，只是为了犯人将来的改善而科以刑罚，这与我们的法律感情不相容。”[③]另外，庄子邦雄博士也明确的主张报应论，“刑法的本质是报应，善有善报，恶有恶报，这是人的客观本性”。[④]小暮得雄博士则说：“不论从刑罚观之争为发端的学派论争的结果如何，常有无情或曰残酷的刑罚，毕竟为客观存在的事实，而且，无论给刑罚冠以怎样的美名，其实体仍然是一种无可争辩的制裁、利益的剥夺及痛苦。”[⑤] 当然，如后所述，刑法学发展至今，完全否认目的刑论思想是不现实的，也应当承认刑罚在近代国家中的目的价值。 　　作为一种刑罚制度的死刑，其本质更是难逃报应主义的窠臼。如后所述，从目的刑的角度看，死刑的预防作用不论是从效果上还是从其代价和人道性上都是值得怀疑的。那么死刑在当前其存在的基础总体而言我认为有二：其一，统治阶级的统治需要。其二，满足国民的报应感情。统治阶级利用死刑可以简单的从肉体上消灭的一个犯罪者，如同从战争中消灭敌人一样——面对敌人，让其从世界上消灭，再有效和简单不过了。但近世的刑罚，若不符合谦抑与人道的品格，纵然其效果再明显不过，也不能运用;而且由于第一点更似一个政治而非法律问题，所以在此不予论及。 　　我认为，包括死刑在内的任何一种刑罚制度，都不能脱离它的社会基础，其中很重要的一点便是国民的法律确信或曰国民的法律感情。尽管国民的法律确信在法学者看来是何等的荒谬抑或野蛮，若全然不顾之，刑罚即便存在，其施行也不会有好的效果。而死刑的存在正是满足了国民的这种报应感情，这一点不论是死刑保留论者还是死刑存置论者应当说一般都是承认的。如日本刑法学家宫本英修博士认为，刑罚的作用有二：一是实际效果，二是