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中国婚姻法的走向——立法模式与结构 薛宁兰中 国 婚 姻 法 的 走 向——立 法 模 式 与 结 构 薛宁兰 载于夏吟兰，蒋月，薛宁兰合著：《21世纪婚姻家庭关系新规制——新婚姻法解说与研究》，中国检察出版社2001年9月版。经过立法机关、学界和实务界几年的努力，肇始于上世纪末的婚姻法修改问题，终于在本世纪初有了一个较为圆满的答案。九届全国人大常委会第二十一次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》（以下简称“新婚姻法”），对现行婚姻法作了较大的修改。增设了无效婚姻、夫妻个人特有财产、离婚损害赔偿等制度，对家庭暴力、夫妻财产关系、离婚法定理由等问题予以了特别关注。此次修改在中国婚姻家庭法制建设历程中的作用和意义是毫无疑义的。与此同时我们也看到，新婚姻法并非完美无缺。亲属制度、亲权制度等近年来法学界达成共识的制度尚未得到确认；夫妻约定财产制的规定依然比较原则，尚未明定约定的条件、时间、以及变更和撤销等相关问题；在法定离婚标准上，继续采用了夫妻感情确已破裂的表述方法，等等。立足于把有中国特色的社会主义事业全面推向21世纪，“加强立法工作，提高立法质量，到2010年形成有中国特色社会主义法律体系。”的长远目标，[1] 不能不看到，此次修改只是我国婚姻家庭法制建设的阶段性成果。新婚姻法本身也是立法机关两步到位思路的明证，即：针对我国婚姻家庭领域的现状，对急需解决的问题，做必要的补充和修改；婚姻家庭法律体系的规范化、系统化，留待下一步制定民法典时再做考虑。 这就为法学研究工作者探究中国婚姻法的走向，探究它在我国法律体系中的地位，探究其结构和制度构成，提供了更为广阔的思考空间。 一、??中国婚姻家庭立法的特殊历史轨迹 中华人民共和国成立以来先后颁布了两部婚姻法，即通常所说的1950年婚姻法和1980年婚姻法。[2] 虽然，它们都以“婚姻法”命名，却是我国调整一定范围内亲属关系（主要是婚姻家庭关系）的基本准则。从世界范围看，在法律的形式方面，有大陆法系与英美法系之分。渊源于罗马法的大陆法系以法典化的法律为主要特色，英美法系则以判例法为主要法源。上世纪初，我国清朝末年的法制改革，使传统中华法系发生了重大变化。中国几千年来“诸法合体，以刑为主”的法典编纂形式被打破，代之以独立的部门法编纂形式和体制。在民事立法方面，选择、移植了大陆法系的德国法模式。德国民法由总则、物权、债权、亲属、继承五编组成，1911年起草完成的中国近代第一部民法《大清民律草案》专设亲属一编。“五四”时期科学、民主的反传统思潮，又为中华法系纳入大陆法系行列奠定了思想基础。国民党统治大陆期间，颁布了“六法全书”。其中，1930年公布，至今仍施行于台湾地区的《中华民国民法》也采此种编制体例，设亲属一编，从而在法律形式上实现了中国亲属法从古代型到近、现代型的转变。[3] 新中国成立后，宣布废除旧法统。在亲属立法方面，基于革命根据地时期形成的立法传统，和受前苏联立法体例的影响，将调整人类自身生产和再生产领域内平等主体间的人身关系和财产关系的亲属法从民法中分离出来，作为了一个独立的法律部门。在立法指导思想和理论上，均认为计划经济体制下家庭已丧失其经济职能，与社会经济生活无关，婚姻家庭关系不是商品关系，不能划归民法的调整范畴，从而将作为民法三大组成部分之一的亲属法人为地从民法范畴中割裂开来，[4] 并改称婚姻法。1950年和1980年婚姻法，都是在这种理论和立法思想指导下，作为独立法律部门的基本法形式存在的。中国婚姻家庭立法由此也就经历了一个特殊的发展轨迹。 （一）、初创阶段 众所周知，1949年中华人民共和国成立之前，野蛮落后的封建主义婚姻家庭制度，在中国实行了数千年。它“不但成了家庭痛苦的一种根源，而且成了社会生活的一条锁链；它不但把占人口半数的绝大多数的妇女投入奴隶生活的深渊，而且也使大多数男子遭受无穷的痛苦。”[5] 建国初期，随着《中国人民政治协商会议共同纲领》的实施，尤其是土地改革的实行，中国社会发生了根本变化，由半封建半殖民地社会发展成为新民主主义社会。如同旧的社会制度经过革命让位于新的社会一样，束缚中国人民千年的旧的婚姻家庭制度的锁链也必须被合乎新的社会发展的婚姻家庭制度所打碎，以解放社会生产力，促进社会的发展与进步。新中国成立后的第二个年头，即1950年5月1日，中央人民政府公布实施了《中华人民共和国婚姻法》。 1950年婚姻法不仅是新中国成立后颁布的第一部具有基本法性质的法律，也享有很高的国际声誉，被外国学者誉为新中国“恢复女性人权宣言”。[6] 所有这些并非偶然。早在革命根据地时期，人民政权就注重运用法律，对封建的婚姻家庭制度进行改革，代之以新的民主主义的婚姻家庭制度。从第二次国内革命战争时期开始，各地工农民主政权先后颁布了许多有关解放妇女、改革婚姻