罪刑法定原则视野下善待空白刑法.docVIP

罪刑法定原则视野下：善待空白刑法 　　[摘要]　空白刑法在我国刑法理论研究中向来未受到重视，又由于立法对之分散的规定，因而学界目前缺乏相关深入的探讨与争鸣。文章认为空白刑法作为一种便宜的刑事立法方式，如欲在刑法理论与实务中得到维护与遵行，就必须正视它与罪刑法定原则的关系。基于此，针对目前我国有些学者对空白刑法所持“慎用少用说”观点，作者在综合权衡的基础上，对此说进行了反驳，提出自己的看法，并对该看法进行简要的论述和说明，希望通过分析研究空白刑法会对完善我国刑法理论及立法具有重要的借鉴价值和现实意义。 　　[关键词]　空白刑法　　罪刑法定原则　　明确性 　　一．空白刑法概述 　　空白刑法概念为德国刑法学者宾丁所创，又称为空白刑罚法规，附范围之刑法。与完备刑法一并地规定犯罪的构成要件和法律效果（罪状、刑罚）不同，空白刑法是指刑法只规定罪名或部分构成要件及法定刑，而将构成要件的一部或全部委诸其他法律或行政法规或命令。（1） 在适用时，为明确空白刑法的犯罪构成，需援外其他法律、法规、实施细则等规定来补充说明。这种补充空白刑法空白的规范，被称作补充规范、空白规范或充实规范。与空白刑法相对称的完备刑法是指刑法条文对于犯罪构成要件有明确完备的规定，适用时毋需参照其他法律。（2） 显然，空白刑法与完备刑法是根据刑罚法规是否在同一条文中规定犯罪的构成要件与法定刑所作的分类。 　　刑法学中还有空白的犯罪构成和空白罪状，它们均由空白刑法而生。实际上，无论是空白的犯罪构成还是空白罪状，都是指刑法规范没有详细规定犯罪的基本特征，而需要其他法律、法规或命令补充。不同的名称，是因为考察的出发点不同使然。当从犯罪成立标准即犯罪构成的角度考察分则的罪刑规范时，采用了这种方式的构成要件当然就可以被称为空白的犯罪构成；当从具体规范的角度将刑法规范分为罪状和法定刑，并舍弃法定刑而单独考察罪状时，采用了这种立法方式的条文的假定部分当然就可以被称为空白罪状；当我们从刑法的存在形式即法源的角度考察时，由于在采用空白的构成要件的情况下，需要我们根据刑法之外的其他法律、法规或命令对刑法规范的适用予以补充，这些法规或命令实际上起着与刑法规范之内容同样的作用，它们也充当着刑法的渊源，所以，对于采用了空白构成要件的刑法，当然就可以称为空白刑法了。在刑法条文中，“违反……规定／制度／管理法规”等表述，即为空白刑法的法条表现形式。 　　作为一项立法技术，空白刑法在中外立法例中均有体现。如《日本刑法典》中有违背局外中立命令罪，它规定：“在外国交战之际，违反有关局外中立之命令的，处三年以下惩役、禁锢或者三十万元以下罚金”。（3） 这里明确规定了罪名和法定刑，而作为构成要件的局外中立命令，历来是以太政官布告、诏敕、敕令、诏书等形式表现出来的，而非刑法典本身明定的，故本罪的构成要件是典型的空白构成要件。我国空白刑法的规定主要集中在破坏社会主义经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪的有关条文中。如旧刑法第１１６条规定：“违反海关法规，进行走私，情节严重的……处三年以下有期徒刑或者拘役、可以并处没收财产”，此条仅指明了罪名和法定刑，全面确定犯罪构成特征，还需参照海关法规。还有一种空白刑法，是对犯罪行为的特征作了部分描述，如刑法第３４０条规定：“违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金”。该条描述了非法捕捞水产品罪的部分特征；但何谓禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法，还需参照保护水产资源法规。 　　二．问题的提出 　　空白刑法所涉基本理论较多，限于篇幅，本文仅就研究和适用空白刑法时所要面临的一个重要问题——空白刑法是否违反罪刑法定原则，进行探讨，略抒浅见。 　　由启蒙思想家和刑事古典学派提出的罪刑法定原则是１８世纪以后所有法治国家占支配地位的刑法基本原则和刑法法治精神的集中体现，堪称是刑法的生命。凡是不符合罪刑法定的刑法制度与理论必然遭到被抛弃的命运，对任何刑法理论问题的解答和适用必须以符合罪刑法定原则为前提。明确性（definitness）是罪刑法定主义的派生原则之一．美国刑法学家在２０世纪初就提出了“不明确而无效的理论”（void-for-vagueness doctrine）。（4） 据此理论，罪刑虽然是法定的，但其内容如不确定，就无法防止刑罚权的滥用，罪刑法定主义保障公民自由的目的也就无法实现。为此，刑法规范必须明确，不明确的刑法规范应该认为是违宪无效的。在美国宪法修正案第五条“正当法律程序”的影响下，日本学者团藤重光、平野一龙等人根据日本宪法第３１条“法定程序的保障”中对于处罚的正当性的要求，提出了“实体的正当”，即“刑罚法规正当”的原则。此一原则第一要义就是明确性的原则，即立法者必须具体且明确地规定刑罚法规的