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何家弘：沉默权制度及刑事司法的价值取向 作者：何家弘?? 摘　要:沉默权制度是欧洲“人文主义思潮”的产物,是英国资产阶级革命的结果。“米兰达规则”标志着西方国家的沉默权制度发展到“鼎盛时期”,然后又出现了明显的“回潮”。沉默权制度可以分为默示沉默权制度和明示沉默权制度,还可以分为审判沉默权制度和审讯沉默权制度。中国现在需要完善的是默示的审判沉默权制度,但是不应采用明示的审讯沉默权制度,一个国家对沉默权的态度,在一定程度上反映了其刑事司法的价值取向。关键词:沉默权;明示的沉默权;默示的沉默权;审讯沉默权;审判沉默权;刑事司法,“沉默权”(therightofsilence)已然成了一个热门话题。不仅法学界的学者们津津乐道,其他界别的人士也积极传诵,再加上新闻媒体的热情炒作,“沉默权”一词就变成了街头巷尾的“时尚用语”。诚然,专家学者们的意见并不统一,既有鼓吹宣传的,也有贬诋抨击的;既有主张立刻引进的,也有主张暂缓引进甚至坚决反对引进的。总之是众说纷纭,莫衷一是。笔者认为,无论结果如何,这场讨论本身就值得人们喝彩,因为沉默权制度能够在中国引起人们的关注并公开讨论,就已经证明了社会的开放与进步。当然,在做出结论之前,我们必须认真考察沉默权制度的历史和现状,必须深入研究沉默权制度的含义与利弊。一、沉默权制度的缘起????在人类社会早期以“神证”为主的司法证明活动中,被告人显然是没有沉默权的,无论审判中采用“神誓法”还是“神明裁判法”,被告人都必须配合“神”的调查和证明,假如被告人拒绝对神宣誓,或者在“神”的面前要求保持沉默,那么他必然被判有罪。换言之,沉默就等于承认有罪。谁保持沉默,谁就要承担败诉的后果。,“神证法”逐渐退出历史舞台,以被告人口供为主要形式的“人证”成为了司法证明的主要依据。在相当长的历史时期内,世界许多国家的司法官员都把被告人口供视为定案的“证据之王”。例如,中世纪欧洲一些大陆国家的法律就明文规定被告人口供是最有证明力的证据;中国古代也有“断罪必取输服供词”和“无供不录案”等诉讼原则。在这种诉讼制度下,被告人当然没有沉默的权利,因为法律允许司法官员通过刑讯获取被告人的口供。如果被告人保持沉默,司法官员可以用各种刑具撬开他的“铁嘴钢牙”。正是这种以口供为“证据之王”的诉讼制度导致了刑讯逼供的泛滥。且不说贪官酷吏常假借刑讯来草菅人命,就连包公等“青天大老爷”也把刑讯视为“看家手段”,动不动就“大刑伺候”,声称“不用大刑,焉得实供”。一言以蔽之,在这种专横的司法制度下,刑事被告人不可能享有沉默权。,大概可以追溯到欧洲教会法的“忏悔”原则,即一个人只能向上帝忏悔自己的罪过(神甫是上帝的代表),而不必向其他世俗人承认自己的罪行。换言之,任何人都不能被迫在世俗社会中披露自己的罪恶。另外,古罗马法的“不得强迫任何人自己控告自己”的诉讼原则中也包含了被告人应该享有沉默权的思想萌芽。不过,产生沉默权制度的直接原因是对以刑讯逼供为代表的野蛮的封建司法制度的反抗。而且在一定意义上讲,沉默权制度是欧洲“人文主义思潮”的产物,是英国资产阶段革命的结果。14世纪到16世纪的欧洲“文艺复兴”时期,“人文主义思潮”在意大利兴起,并逐渐流传到法国和其他欧洲国家。在这一时代背景下形成的“人文主义法学派”努力使法学摆脱神学的束缚,成为以“人”为主体的世俗化的学问。他们宣传法律中的人性,主张用人权代替神权,强调法律上的个人自由和平等。这些思想为新兴的资产阶级反对封建王权和司法专制提供了有力的理论武器。但是在当时欧洲大陆国家占统治地位的纠问式诉讼制度下,查明案情是司法官员的基本职权,获取被告人口供是司法官员审理刑事案件的首要任务,因此沉默权制度根本找不到适合自己生长的土壤和气候。然而,在与欧洲大陆一海相隔的英国,那具有强烈的当事人主义色彩的司法传统和重视当事人权利保护的诉讼模式,却为沉默权制度的问世提供了基本的条件。16世纪末和17世纪初,英国激烈的政治斗争扩展到司法领域。代表封建势力的国王和旧教会竭力插手传统上属于普通法院管辖的事务,而新兴的资产阶级则利用普通法的传统,在法院中抵制国王的势力。当时的法学家也分成两大阵营。以弗兰西斯·培根(FrancisBacon,1561-1626)为代表的一派站在拥护封建君主专制的立场上,宣称法官应该是“国王宝座下的狮子”。而以爱德华·科克(EdwardCoke,1551-1634)为代表的一派则大力宣扬“法治”(RuleofLaw)原则,强调国王也必须服从法律。由于国王和旧教会控制的法院与普通法院在诉讼程序上有不同的模式和传统,所以这种以政治斗争为背景的司法权之争也在一定程度上为沉默权制度的诞生提供了契机。????诚然,中世纪的英国并没有采用欧洲大陆国家那种纠问式诉讼制度,而且英国的法学