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论实质公平原则对中美投资协定的适用 摘要：分析了国际经济法基本原则中的实质公平原则的理论内涵，对实质公平原则适用于中美双边投资协定的依据进行了梳理，提出了实质公平原则在中美双边投资协定适用的整体设想和具体建议。中国应以“实质公平”为宗旨和根本原则，对固有的“公平公正待遇”进行完善；以实质公平原则为宗旨对国民待遇和最惠国待遇进行修正；强调发展中国家在公共利益方面的例外规定；强调对国有企业中涉及国计民生的经济实体和产业区划，要进行纵横交错拉网式的负面清单的条约保留并给予较长的过渡期；侧重加强对金融服务业的整体产业之核心利益的坚决维护；在最惠国待遇和国民待遇条款项下适时植入“同等技术的产品质量条款”和“相同标准的售后服务条款”；例外规定中突出共同但有差别责任的环境保护条款和劳工保护条款的细化；负面清单的列举一定要谨慎，充分考虑民族利益，生存权和发展权是国民的根本人权；其他未尽事项，适用兜底性条款，并以明显违背实质公平原则为标准或门槛。 关键词：中美投资协定；准入前国民待遇；国际经济新秩序；最惠国待遇 DOI：1013939/jcnkizgsc座机电话号码1 中国与美国之间的双边投资协定（Bilateral Investment Treaty，BIT）至今尚未签订。作为世界贸易组织的成员方，中国的经济发展迅速，已经成为世界上最大的发展中国家，而“二战”以来，美国一直是世界上经济军事实力都是最大的发达国家。中美两国都是对方在国际贸易和跨国投资领域的重大利益攸关方，为此，中美两国进行了多达十九次的双边投资协定的谈判，以及前后七次的中美战略与经济对话。由于二者分属于截然不同的政治体制，分别代表了各自国家的经济利益，达成最终的投资条约实属不易，但也并非没有可能。美国早在2004年再次出台了双边投资保护协定的范本，并于2012年进行了部分的修订。这个必威体育精装版范本最大限度地发挥着维护跨国投资者的至高的保护标准，而作为世界上最大的投资来源国的美国也从这个自己制定的新范本中获益日多。只有双方真正本着合作共赢的目的，按照“实质公平”原则的要求，在真正对等的投资环境和谈判条件下，真诚磋商，达成符合两国根本利益的双边投资条约，必将指日可待。 一、实质公平原则的理论内涵 实质公平原则的理论内涵从以下三个方面进行分析。 （一）国际经济法基本原则是中美BIT之间适用实质公平原则的法理渊源 姚梅镇教授认为，“①经济主权和国家对自然资源永久主权的原则；②平等互利原则；③国际经济合作与发展原则。”①张晓东教授指出，“①国家主权和对其自然资源永久主权的原则；②公平互利原则；③国际合作原则；④履行国际义务原则。”②陈安教授认为，“①经济主权原则；②公平互利原则；③全球合作原则；④有约必守原则。”③余劲松教授认为，“①国家经济主权原则；②公平互利原则；③国际合作以谋发展原则。”④王传丽教授认为，“①可持续发展原则；②国家对天然财富与资源的永久主权原则；③经济合作共谋发展原则；④公平互利原则。”⑤通过对上述五位教授的观点对比分析和归纳总结，不难发现，上述专家教授的观点中绝大多数都提出了一个应该在国际经济法领域普遍适用的“公平互利原则”，这也是本文赖以提出实质公平原则的法理渊源。很显然，上述教授学者们提出的“公平互利原则”中的“公平”二字，其本意就是指“实质公平”。这里的实质公平，本身就包含了一层“发达国家对发展中国家进行普遍优惠式的照顾”的含义，这是符合基本逻辑思维的推断。⑥ （二）起跑线理论 根据陈安教授的观点，发达国家与发展中国家在国际投资领域的竞争，客观上存在综合实力的差异，强弱分明，利益分明，客观上处于不同的起点。这就如同二者在赛跑，如果把国际投资自由化看成一个整体，那么，发达国家与发展中国家在这个环境中进行的跨国投资活动，就像在一个活生生的用来赛跑的运动场，必须为发达国家和发展中国家划定不同的起跑线，才能确保赛跑活动的实质公平，才能体现参与者之间的竞赛正义和竞赛价值。也就是说，让已经具备很大经济基础的发达国家，在跑道里占据了先天性的里面环道的优势位置，而发展中国家却因为综合实力的差异，只能站在跑道的外环位置，必须给处在跑道外环位置的发展中国家提供额外的照顾，既是把他们的起跑线设置在内环发达国家的前方适当的距离，这样才能真正达到公平竞争的目的和效果。这些起跑线，体现到国际投资法的领域，既是本文倡导的“实质公平原则”。最近几年在国际环境法领域普遍推行的“共同但有差别的责任”，既是在发达国家与发展中国家间适用实质公平原则的明证。 （三）实质公平原则的内涵 本文的实质公平原则具体含义包括以下内容。一是发达国家对发展中国家实行单方面给惠且不用还惠的“普惠制”原则；二是发展中国家执行双边投资协定等法律应有较长的过渡期；三是对发展中国家应设置更多“额外的优惠”与“例外规定”，即规定共