论假借当场使用财物后携财物逃脱行为定性.docVIP

论假借当场使用财物后携财物逃脱行为定性 　　摘 要 对于以借用财物为由持有财物后携财物逃脱的行为，应充分考虑行为人及被害人的主观心态，以及双方的应对措施：如被害人并未发觉且未采取防范措施，则按诈骗罪定罪处罚；如被害人有所怀疑随后跟随，行为人通过加快脚步脱离开被害人的监督，则构成诈骗未遂，犯意转化为抢夺，以抢夺罪定罪处罚。 　　关键词 当场 假借财物 逃脱 　　作者简介：孙涛，天津市西青区人民检察院。 　　中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）10-098-02 　　一、基本案情 　　在天津某工厂打工的犯罪嫌疑人甲（男），通过手机社交软件结交女网友，并与其相约见面。甲与女网友乙见面后一同用餐、唱歌，甲注意到乙的手机是某品牌必威体育精装版的时尚智能手机，遂产生非法占有的想法。二人准备离开时，甲谎称自己手机没电了，借乙的手机使用，叫朋友送车来。乙将手机借给甲后，甲假装打电话，边打边往一边走，直到走出乙的视线，后打车离开。后甲与女网友丙见面时又以同样手段借打电话欲非法占有丙的手机，在甲边打电话边走时，丙对其产生怀疑，在其后跟随，甲越走越快，直至离开丙的视线，打车离开。后犯罪嫌疑人甲被抓获归案。 　　二、分歧意见 　　关于本案犯罪嫌疑人甲的行为如何定性，存在如下几种观点： 　　1.甲构成诈骗罪。甲以非法占有为目的通过虚构事实的手段，使被害人乙、丙自愿交付手机，其行为属于《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定的诈骗公私财物，数额较大的，构成诈骗罪。 　　2.甲构成盗窃罪。乙、丙将手机交给甲的行为仅是将手机交由其当场使用，并非交付行为，而仅可看做暂时由甲使用，甲利用了其走出乙、丙的视线之机秘密窃取手机，其行为属于《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定的盗窃公私财物，数额较大的，构成盗窃罪。 　　3.甲获取乙的手机构成诈骗罪，获取丙的手机构成抢夺罪。甲以非法占有为目的虚构事实，骗取乙将手机交于甲使用，乙将手机交于甲之后，手机已由甲独立支配，因此此行为是交付行为。而甲对丙实施了同样的诈骗行为之后，由于丙始终持有怀疑，随后监督，故甲始终未成功骗得手机的独立支配，此时甲转化犯意通过加快步伐脱离开丙的视线，从而获得了手机，其行为属于《中华人民共和国刑法》第二百六十七条规定的抢夺公私财物，数额较大的，构成抢夺罪。 　　三、评析意见 　　对于本案，笔者赞同第三种观点，即对于未产生怀疑，放任行为人持手机脱离手机所有人视线的情况，以诈骗罪定罪；对于产生怀疑，未允许行为人持手机脱离手机所有人视线，而行为人通过自身的行动脱离开手机所有人视线后获取财物的行为，以抢夺罪定罪。 　　首先，对于盗窃罪中的“秘密窃取”理论界的通说观点已经从“客观秘密说”转变为“主观秘密说”，而近年来以张明楷教授为首的部分学者提出了“平和窃取说”的主张。所谓“客观秘密说”是指要求行为人实施的取财行为客观上不被财物所有者、占有者等人知晓――即客观上秘密窃取财物――才可以构成盗窃罪。而“主观秘密说”则是指只要行为人自认为其取财行为不会（没有）被财物所有者、占有者等人知晓――即主观上认为是秘密窃取财物――就可以构成盗窃罪。当前我国刑法理论界通说为“主观秘密说”。而以张明楷教授为首的部分学者认为“主观秘密说”无法将盗窃罪与抢夺罪清晰的区分开，故借鉴了德国、日本等国刑法理论提出“平和窃取说”。其观点认为盗窃罪是指“以非法占用为目的，违反被害人的意志，采取平和的手段，将他人占有的财物转移为自己或第三者占有”。 此种观点认为，盗窃与抢夺罪的区分标准不在于“秘密性”而在于“平和性”，即使取财行为是公然进行的，只要取财手段平和、不会致人伤亡即可构成盗窃罪。根据此种观点，凡是对离开被害人身体的财物实施非法取得的行为，一律构成盗窃罪。这种判断似乎能够自圆其说，但一旦运用在实践中就会显得格外荒谬。例如甲拿着钱包走在路上，不慎被绊倒，钱包脱手，路过的乙看到之后捡起钱包就跑，按此观点应构成盗窃罪。因为乙的行为无法伤及甲的身体，无论乙的动作多突然、行动多迅速也不构成抢夺罪。但是细想之下，如果甲的钱包并未脱手飞出，而是落在手旁，甲的一根手指仍搭在钱包上，按此观点就构成抢夺罪，因为财物尚未脱离被害人身体，乙的行为突然、迅速，有可能伤及被害人身体。但实践中能否够精确还原被害人的身体与财物是否接触呢？答案当然是否定的。在行为人看来无法也无需判断财物是否与被害人身体相接触。仅仅因为财物一毫米的移动而对行为人判处不同罪名，这显然是不合理也不可行的。而对于“公然取财”可以认定为盗窃的观点，无论与常识还是文义均相悖，亦不足取。因此，对于盗窃罪中的“秘密窃取”仍应采“主观秘密说”。本案中，甲的取财行为无论从主观上还是客观上并不具有秘密性，甲拿到手机是通过骗取，此时