2012商法总论.ppt

商 法 学（一） 总论 三、商法的体系 （一）商行为的营利性 （二）商法规范的技术性 （三）商法的公法性 （四）发展性和易变性 （五）国际性 第三节??商法与邻近法律部门的区分( 略) 一、商法与民法 二、商法与经济法 三、商法与其它部门法 第二章 商法的基本原则和立法体例 有关学者的表述： 一、商事主体严格法定原则 1、概念 2、具体表现： （1）商事主体类型法定： （2）商事主体内容法定： （3）商事主体公示法定： 二、商事交易简便、迅捷原则 1、短期时效规则： 2、程序简化规则： 五、公平交易原则 1、商事交易主体地位平等。 2、诚实信用。 第二节 商法的立法体例 一、概念 1、概念： 2、说明：谈及商法的立法体例，应该以大陆法系近代以来的民族立法为参照。 原因如下： 其一，古代立法是“诸法合一”的，并且商法尚未出现； 其二，英美法系以判例法为传统，主要采取商事习惯法、商事判例法和成文法相结合的形式。 二、几种主要的商事立法体例： （一）民商分立模式： 1、概念： 指的是基于民商同源但不同宗旨、不同立法技术，不同的观念的支配，从而将商法典与民法典彼此两立的立法体例。 特点： ⑴民法典与商法典并存。 ⑵二者效力与地位不同。 ⑶司法管辖权不同。 ⑷在内容上，商法没有系统全面的总则。 2、采用理由： （1）从历史上考察民商法律制度早就存在分立； （2）现代社会企业已经取代传统商人的地位，成为商法主体。 （3）企业在国民经济中的地位，有必要加强对企业组织及企业行为的法律规范。 （4）现代各国民商法理论，一般均承认商事规范和民事规范在制度上存在若干差异点； （二）民商合一模式： 1、概念： 2、采用理由（援自1929年中华民国中央政治会议第183次会议决议） （1）民商分立只是一个历史问题，中国则向来没有商人阶级； （2）因社会进步，合一有利于立法的进步（英国公司法）； （3）因世界交通，虽然商法具有国际性，但立法者尽可以酌量规定； （4）因立法趋势，英美两国均无特别商法典，却能称雄于世界； （5）因人民平等，推行民商分立实乃非将人民平等看待； （6）因编订标准，分立立法技术太过繁杂； （7）因编订体例，商法不能以总则贯穿其全体； （8）因民法与商法的关系，民法是一般私法，商法是特别私法，因此只需对一般法典化足矣。 当前我国学者的理由： （1）二者在基本价值追求上具有重合性 （2）调整对象上具有不可分性 （3）法律性质属性具有相同性 （4）民商分立的缺陷 （5）从身份到契约进步的影响 （6）立法条件不具备 （7）现有立法体制的束缚 （三）复合模式 （四）平行模式 即民法和商法并列。以泰国为例。1935年《民事和商事法典》。 三、几点评说 1、民商分立出现的历史背景和现实因素。 2、私法统一论的影响。 3、现在主张民商分立的各国主要以商法典为基础，同时制定各种商事单行法，也即 “复合模式” 4、不同商法立法体系的共同点，就是适用特别法优于普通法，民商分立与民商合一只是形式上的差别，实质上没有差异。 参看文章：王保树《商法立法模式的几个问题》 第三章 商法的历史演进与现状（略） 商法的发展趋势 （一）动态化的趋势 （二）大陆法系和英美法系的相互滲透 （三）国际化和统一化趋势 第二编 商事主体论 第一章 商事主体 第一节 商事主体的概念 一、概念 （一）各国立法例 1、《法国商法典》第一条： “从事商事活动并以其作为经常性职业者，为商人。” （一）高度计划经济体制时期，称为“社会主义商业体系”的以所有制作为标准，分为全民、集体、私营、外商投资、外商独资等形式 （二）现代市场经济的发展，要求根据组织形式或责任承担形式划分，即商自然人、商合伙和商法人 三、我国商事主体的种类 （一）商自然人 （二)商事合伙 （三)商法人 四、我国商事主体立法的主要问题 （一）立法上的空白 （二）不同主体的差别待遇 （三）重复立法、交叉立法 五、我国商事主体立法的完善 统一标准，淡化商事主体的身份观念 第三节当代商事主体的变革：从商人到企业 一、传统商法的缺陷 （一）传统商人的自然人特征 （二）传统商人在经济活动中与雇员的对立 二、企业主体 第四章 商事帐簿 第一节商事帐簿概述 一、商事帐簿的概念和特征 （一）概念 商事账簿（Trade Book）是商事主体为了记载和表明其营业活动和财产状况，根据会计原则，依法制作的书面簿册 ，包括书面形式和电子形式。 1、形式意义的商事账簿和实质意义的商事账簿 2、广义上的商事账簿和狭义上的商事账簿——对形式意义的商事账簿的划分 （二）特征 1、是由商事主体制作的账簿 2、反映商事主体的营利性 3、设置的法定性 二、设置原则 1、自由（放