外国法制史学科的历史及其若干问题的思考.pdfVIP

弱法律史学科发展国际学术研讨会文集 外国法制史学科的历史 及若干问题的思考 曾尔恕 黄宇昕+ 外国法制史是伴随着中国法律近代化而成长起来的、具有鲜明的 中国特色和法律移植背景的一门学科。与西方国家相比，只有日本设 有相应的西洋法制史，其他国家一般只开设本国法制史科目。可见，中 国的外国法制史和日本的西洋法制史都是为了学习移植西方法律的现 实需要而产生的。本文首先回顾外国法制史学科在中国的发展，并在 此基础上讨论本学科若干理论问题。 一、历史的回顾 如果以1904年清政府的新学制正式将外国法制史列入法学课程 为本学科发展的起点，那么它恰好走过百年，以学科发展所汲取的资源 和所承担的使命不同为依据，可将其发展分为三个阶段： 1．草创时期(清末～1949)。这一时期中国法律近代化的主要内容 就是学习和移植西法，与之相关的罗马法、西方国家法制史、比较法制 史等也作为基础或背景被列入法学课程之中。第一，从政府颁布的学 制来看，1904年1月(光绪二十九年十一月)清政府颁布的《钦定学堂 章程》中规定设有必修课罗马法和西国法制史、比较法制史等选修 课，(2]其后的中华民国北京政府规定大学法科法律学门课程包括罗马 t曾尔恕，中国政法大学教授，博士生导师，图书馆馆长；黄宇昕，中国政法大学法律 史专业博士研究生。 [2]王健：《中国近代的法律教育》，中国政法大学出版社2001年版，第263～264页。 外国法制史学科的历史及若干问题的思考57 法和比较法制史，[1】1944年中华民国南京政府则将罗马法和近代欧洲 大陆法列为法律学系的选修课。[2]第二，从各个学校实际开设的课程 来看，最早在1895年开办的北洋大学律例学门的课程就包括罗马律 例，1907年时还设有罗马法律史、宪法史两门课程o[3]1902年开办的 京师大学堂政法科后演化为北京大学法科，罗马法一直是其必修课 程o[4]1910年《改定法政学堂章程》规定罗马法、日本法制史、西洋法 制史分别为京师法政学堂法律门第一年、第二年、第三年的必修课，这 一章程由清政府明令各省法政学堂仿效。[5)30年代时，中央大学法律 系除政府规定的课程外，还设有欧美法制史等课程o[6]清末开设的法 律课程绝大多数都是西法的各个部门法，开设外国法制史的课程完全 是为了给学生提供有关西法的背景知识，又因为主要学习的对象是日 本，所以甚至出现日本法制史这样的课程。到30年代之后，从立法来 说，法律近代化已基本完成，六法全书成为法律课程的基础，政府也就 不再将有关外国法制史的课程列为必修课，甚至连罗马法也沦落为选 修课。 这一时期外国法制史的研究也处于起步阶段，其成果有三个特点： 一是数量少；二是价值高；三是关于罗马法的作品比重大。第一，数量 少。根据王健的统计，在《民国总书目》法律卷中，有关外国法律史(包 括外国法制史和外国法律思想史)的作品仅26种o[7]另据《中文法学 [1]同上，第269页。 [2]同上，第284～285页。 [3]同上，第154、156页。 [4]同上，第170～179页。 [5]李贵连：“中国近现代法学的百年历程(1840～1949年)”，载苏力、贺卫方主编：{20 世纪的中国：学术与社会-法学卷》，山东人民出版社2001年版，第262页。 (6]王健：《中国近代的法律教育》，中国政法大学出版社2001年版，第186页。 [7]【美]盂罗·斯密：《欧陆法律发达史》，姚梅镇译，中国政法大学出版社1999年版， “小引”。 船法律史学科发展国际学术研讨会文集 中，外国法制史仅有33种，占0．55％，数量之少可见一斑。第二，相当 部分的作品很有价值，如李宜琛的《日耳曼法概说》、张天福的《希伯来 法系之研究》及姚梅镇翻译的《欧陆法律发达史》等，至今仍是中国学者 研究日耳曼法、希伯来法、欧洲法律史的基本参考书，而翻译作品如《法 律进化论》、《古代法》等更是世界法学的经典名著。第三，有关罗马法 的作品特多，在上述两种文献目录中，以罗马法为主题的书籍分别为12 种和10种，几乎占了1／3至1／2，这一比例相当可观，凸显出罗马法作 为中国继受法律之渊源和基础受到中国学者何等地重视。 值得注意的是，这一时期，特别是在清末和民国前期，外国法制史 基本等同于西洋法制史，尽管没有看到实际的教科书，但考虑到欧美国 家从来没有此科目，