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拆封许可与公共领域 苟正金 [摘要]作为知识产权领域的一项重要制度，公共领域对于拆封许可具有重要意义。从公共领域看知识产权许 可合同，存在不受或者根本无资格受法律保护的信息的合同和大量限制使用行为的许可使用合同。它们的效 力都可以从公共领域对合同所建立的私人秩序的角度予以检视。从合同行为发展之初就可知，合同行为所建 立的私人秩序有其合法性，应该受到法律强制力的支持；但是有些合同所建立的私人秩序不具有合法性，不能 得到法律强制力的支持。因此，大量涌现的软件拆封许可协议对公共领域具有一定的影响。 [关键词]软件拆封许可；公共领域；私人秩序 中图分类号：DF523 文献标识码：A 文章编号：1004—3926(2011)07—0094—04 基金项目：中央高校基本科研业务费专项资金项目“民族地区非物质文化遗产的知识产权保护研究”阶段性成果。 作者简介：苟正金(1972一)，男，NJ,I通江人，西南民族大学学报编辑部助理研究员，博士，研究方向：知识产权法学。 四川成都610041 当今，在网络信息领域有一个越来越普遍的 权“公共领域”得以确立的思想基础。¨·第三，英 现象，无论信息是否受知识产权保护，只要有商业 美判例发展的结果。“公共领域这一术语一般使 价值，该信息的获取和使用基本上都要受到许可 用在案件中，比起最后的法律结论来说，它还远 条款的控制。因此，合同条款和技术措施的联合 远够不上经验性表达。”【2o但是，这些构建“公共 使用使得个人有能力控制信息的获取和使用。结 领域”的观点和实践与当今重拾“公共领域”这 果，各类信息都通过许可条款在网上传播。其中 一概念的背景截然不同。国内外学者对知识产 有的信息受知识产权的保护；有的不受知识产权 权法公共领域问题的忧虑，可能源于近年来随着 保护，属于公共领域。因此，对所有这些信息保护 科学技术的发展，加之经济全球化和一体化进程 采用一刀切的方法，是否影响信息的供应和公共 的加速，知识产权法发展的步伐日益加快，立法 领域的构成?合同是否限制公共领域信息的使 者和政府开始强调保护知识产权的个人权利，牺 用?信息交易中使用合同能否增加公众可以获得 牲公共领域。L31虽然传统公共领域的解释不能解 的信息的数量?这些问题都值得深入探讨。 决当今由于知识产权不断扩张、利益平衡被打破 的问题，但是，当今对知识产权“公共领域”的解 一、公共领域 释与传统解释在本质上还是一致的：繁荣整个文 “公共领域”概念最早源于欧洲。从理论上 明世界的科学和文化。 讲，它源于以下几个理论和实践。第一，公共利 公共领域对于拆封许可意义重大。第一，公 益高于作者利益。在1791年的《法兰西政令》就共领域是知识产权法诞生以来就相伴而生的一种 提出“公共领域”概念。该法对作者戏剧作品的 制度。对于任何一种制度的研究，仅仅局限于制 保护和对公共领域的认识和扩大放在同等重要 度本身都会显得狭隘和肤浅。不论从否定性角度 的位置。根据18世纪末19世纪的哲学，作者通看那些不能被知识产权法保护的对象，还是从肯 过发表将其作品置于公共领域。作者对知识的 定性角度看知识产权中本身所含有的义务，对于 增长做出贡献，他们被认为是公共利益和公共财 我们正确认识知识产权法的理念和精神，理解知 产的服务者。第二，罗马法中所有人共同使用的 识产权的制度价值和知识产权内涵都大有裨益。 财产。罗马法中明确了公有物(respublicae)和拆封许可是科学技术发展的产物，拆封许可的界 共有物(rescommons)为公共使用的财产，他们为 限理应受到知识产权长期以来的理念和精神的指