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第2 回 理論上の行政機関、内閣 (1 ) 理論上の「行政機関」概念（作用法的「行政機関」概念） 類型に上げている中で、中心的な地位を占めるのが、「行政官庁（行政庁）」という行 政機関です。これは、行政主体のためにその意思を決定しそれを外部に表示する権限を有 する機関をいいます。具体的には、各省の大臣や都道府県知事等です。狭義においては、 外部に対して行政主体の意思を決定・表示する権限を有するものをいいますが、広義にお いては、内部の特定の者に対して行政主体の意思を決定・表示する権限を有するものも含 むとされます。 諮問機関と参与機関は、その意思に行政庁が拘束されるか否かにより区別されます。拘 束力のないものが諮問機関、拘束力のあるものが参与機関です。 理論上の 「行政機関 」概念は 、外部への権限の発動の単位に注目した概念です 。これは 、 法治主義を基礎とする行政法学の関心に由来するものです。 しかし、理論上の「行政機関」概念は、現実の行政過程における意思形成を分析するた めのものではなく、一種のフィクションです。また、行政活動の中には内部的な事務を所 掌するものがありますが、理論上の「行政機関」概念では十分に把握されません。これが、 理論上の「行政機関」概念の限界です。 (2 ) 行政官庁法通則 行政官庁法通則とは、行政機関の間の権限関係等を規律する法をいいます。そのような 名前の法律があるのではなく、学説等により作られてきたものです。その内容の一部は法 律化されてます（例えば、国家行政組織法）。 (3 ) 指揮監督権 上級行政機関と下級行政機関の間の関係は、指揮監督を巡る関係として規律されます。 指揮監督権として考えられる内容のうち、監視権・許認可権・訓令権については法律の明 文の規定は不要であり、代執行権・罷免権については法律の明文の規定が必要であること に争いはありません。 取消・停止権について、法律の明文の根拠の要否について争いがあります。明文の根拠 が必要という説は、下級行政機関の行った行為の取消・停止は下級行政機関の権限を奪う こと、つまり、法律上の権限配分を破ることになることを、根拠に挙げてます。これに対 して、多数説は、いったん行使された権限について取消権を行使することは下級行政機関 の権限を全く奪うものではないこと、この程度の権限がなければ指揮監督権があるとはい えないことを根拠にして、法律の明文の根拠は不要であると考えてます。 (4 ) 訓令（通達）の私人にとっての意味 行政機関が訓令（通達）に違反した場合に、それが私人にとって如何なる法的な意味が あるのでしょうか？ 訓令は法律とは異なるから、訓令違反は行政機関にとって職務上の 義務違反になるものの、私人に対する関係では直ちに違法（無効）であることはないとい うのが、通説・判例の考え方です。 (5 ) 訓令（通達）の法律適合性の審査権 訓令 （通達 ）の内容が法律に違反していると下級行政機関が考えた場合に 、その訓令 （通 達）に従わないことができるのでしょうか？ 訓令（通達）の内容が明らかに無効な場合 は別として、そうではない限りは、下級行政機関は訓令（通達）に拘束され、それに従わ ないことは許されません。 但し、下級行政機関が独立性の強い場合には、下級行政機関の法解釈を優先させる方が 妥当です。そこで、国税通則法 99 条 1 項のように、国税不服審判所長に訓令（通達）の 法律適合性の審査権を肯定している例があります。 (6 ) 指揮監督の逆機能（補説） 上級行政機関が下級行政機関に対して指揮監督を強めることが、適切な行政活動を保障 するために必要であると考えられやすいのですが、指揮監督を過度に厳しくすると、下級 行政機関が上級機関に対して法変更や柔軟な法適用を提案するコストを大きくしてしま い、現状維持的・硬直的な組織になってしまいます。そのため、指揮監督は、時に間引く 必要もあります。 (7 ) 対等関係における「協議」等 対等な関係にある行政機関の間では、権限が相互に尊重されるべきとされます。そのた め、共管事項では協議が行われるべきとされます。 法律で「同意」や「合意」という文言が用いられているときは、対等関係にある行政機 関と意思が合致しなければ活動することができないのは当然です。しかし、実務上では、 「協議 」という文言が用いられているときも同様であるとされてます 。これに対して 、「意 見を聴く」という場合には、その行政機関と意思が合致しなくても活動することができ