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摘要 论占有辅助 摘 要 本文通过对占有辅助这一明确规定在德国民法典之中的法律制度 的历史溯源、比较分析与制度评价，考察了其产生的原因、主要功能 与缺陷，以及它与类似法律制度的关系，并思考这一制度在占有体系 中地位。通过这些分析与考察，笔者认为：首先占有辅助制度起源于 德国民法典，但是它作为一种法律关系却是自古有之；其次，不同立 法模式对于占有辅助制度之规定与否，与他们对于占有的“构成要件” 的不同见解之间存在很大的关系，而其中关键的因素在于如何看待占 有的“心素”；第三，尽管不同的立法模式对这种法律关系的规范途径 并不相同，有的在其法典中确立了占有辅助制度（文中将这种模式概 称为积极主义），有的则没有具体的占有辅助制度（文中称为消极主 义），但是他们却都在对于这种法律关系进行调整，而且都能实现其规 范的目的；第四，通过对不同立法（主要以法国和德国为代表）关于 占有辅助关系的规范模式的比较，笔者发现其实二者关于占有“心素” 的差异并不像想象的那么大，德国法的占有体系里无法回避占有的“心 素”这个问题，特别是其在规定继受罗马法而来“取得时效”和“先 占”等制度时，而法国民法在实务中也是不断将“心素”这个要件客 观化；最后，笔者结合我国刚刚制定的《物权法》，分析了我国占有体 系的情况和相关的学理背景，并回答了在我国需不需要规定占有辅助 制度。 关键词：占有、心素、持有、占有辅助关系、占有媒介关系 1 引  言 引言 占有制度被认为是物权体系的基石，自罗马法以降，包括此后的日尔曼法， 近代诸国之民法，无不对此详加规范，历经千年，终于形成了现代各国民法典之 中比较完备而又精细的占有体系；其中也有无数先贤法哲，如近代的 Savigny, Jhering, Windsheid，Gierke 等，纷纷著书立说，亦多由占有而论起乃及整个民 法之体系。然而在我国的《民法通则》之中，占有被视为是所有权的一种权能， 由于这一深深烙有前苏联民法学印记的立法思路，占有制度一直不被重视，甚至 在某种程度上处于所有权的一种附庸。在几经审议的《物权法》各草案之中，虽 然令人欣慰的将占有制度于其末编末章加以规定，让人看到了一些进步，然而相 比于大陆法系的其他立法，其中的寥寥数条，略显寒碜，而且如此几个条文，在 草案的历次更改中，还几经删减，也足以看出立法者对于占有制度并没有足够的 重视。 笔者虽是后学，才智平庸，却也感慨与占有体系之博大精深，前辈之微言大 意，也有惑于《物权法》对占有制度的简陋规定。然而由于能力有限，难以就宏 观的“占有”制度做出全面的分析，所以将注意力集中关注于“占有”制度的一 个具体问题——占有辅助。因为《物权法》没有关于占有分类的条文，所以对于 占有辅助关系也并没有规定，而在一些学者建议稿中对于占有辅助关系虽都做出 了规定，但是其立法理由却缺乏足够的说服力。 占有辅助德国民法占有体系的一个部分，尽管经常被国内学者所提及，但是 目前国内民法学界缺少对此问题的进一步关注，更缺乏有关的著述。因此，笔者 希望能通过本文之中对于占有辅助的历史分析和立法比较，来解释其制度的渊源、 立法目的、法律功能和缺陷，并探求对于这种法律关系存在不同规范模式的原因， 以及占有辅助制度在占有体系之中的地位，而最后笔者也以我国民法的理论背景 和司法实践为基础，回答了在我国现实的语境之下是否有必要规定占有辅助制度。 此外，笔者认为通过对于占有辅助制度的研究，尤其是相关立法模式的比较， 可以考察不同立法的占有体系的优劣，并体会到占有理论发展过程之中各个流派 的得失，而且深深的感受到系统的整理占有——这一历史悠久、具有极高的抽象 性和很强的实务性的制度的难度。 笔者借此也向母校所有的老师和朋友致以真诚的感激！在这个校园，在你们 的帮助下，我学到的不仅仅是知识，还有对生活的体会，对爱的珍惜。 1 中国政法大学硕士学位论文  论占有辅助 第一章 占有辅助的渊源 占有辅助这一概念以及占有辅助制度，为德国民法之创造，而在此前的其他 民法典之中则无此概念，所以对于占有辅助的研究的起点，应当一方面从制度架 构的层面了解德国民法典中这一制度的涵义与特点，另一方面用历史分析的视角 来检索其制度渊源。 一、对占有辅助的理解 1、占有辅助的概念 占有辅助制度之明确规定于立法肇始于《德国民法典》，在《德国民法典》 的第 855 条即规定“某人在他人的家事或者营业或者类似关系中，为他人行使对 物的事实上的支配力，而根据这一关系，须遵从他人有关物的指示，只有该他人 是占有人。”1在这一立法的强大影响之下，其他一些国家和地区的立法也采纳了该 制度，如我国的台湾地区，在“台湾地区民法典”第 942 条规定有“受雇人、学 徒或基于其它类似之关系，受他人之指示，而对于物有管领之力者，仅该他