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儿童保护的刑法难题及解决路径 　　摘 要 温岭虐童事件拨动了整个网络的神经，最终以警方撤销案件，仅对当事人治安处罚了结。本文分析了现有刑法规定难以处罚当事人的原因，探寻了现有刑法对于儿童保护的“盲区”，并以刑法谦抑性为基本立场反对新增虐待儿童罪。同时，从“身份到契约转变”这一法治精神出发，提出应当扩大虐待罪适用范围的观点。 　　关键词 虐童事件 刑法盲区 刑法谦抑性 虐待罪 　　作者简介：彭夫，中南财经政法大学刑事司法学院2011级研究生，研究方向：刑法学。 　　中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）02-081-03 　　儿童作为社会中的弱势群体容易受到侵害。近来，随着对虐待儿童案件报道的增多，加之网络的放大效应，民众对当前儿童保护的现状强烈不满。刑法的介入理所当然的成为民众的诉求。但是，在温岭虐童事件中，刑法的无力表现使得民众大失所望，更有甚者极力要求在刑法中新增虐待儿童罪。本文将近期发生的几起虐童案件引起了社会的广泛关注，提议设立“虐童罪”也呼声不断。本文试图以温岭虐童事件为突破口，探寻儿童保护的刑法路径。 　　一、“起承转合”——温岭虐童事件回顾 　　2012年10月24日，网络上流传一张幼儿园女教师以拎耳朵的方式虐待幼童的照片，引起广大网民强烈愤怒，随即对这名教师展开人肉有哪些信誉好的足球投注网站。有哪些信誉好的足球投注网站结果表明，该女教师名叫颜某，自2010年在浙江温岭城西街道蓝孔雀幼儿园工作以来，多次对幼儿园幼童以胶带封嘴、倒插垃圾桶等方式进行虐待，并拍照取乐。在颜某的QQ空间里，被有哪些信誉好的足球投注网站出的有关幼儿园的照片多达702张，其中不少是虐童的照片。10月25日，浙江温岭警方以涉嫌寻衅滋事罪将颜某予以刑事拘留，另一名参与拍照的女教师童某因寻衅滋事被处以行政拘留7天的处罚。11月16日，浙江温岭官方发布消息称温岭城西街道蓝孔雀幼儿园女教师虐童事件经警方深入侦查，认为涉案当事人颜艳红不构成犯罪，并依法撤销刑事案件，对其做出行政拘留十五日的处罚，羁押期限折抵行政拘留，当日，温岭警方已释放了颜艳红。 　　二、热点案件凸显刑法“盲区”——现行刑法难以规制此类虐童行为 　　温岭女教师虐童事件发生之后，对于教师颜某的行为该如何进行惩罚，不同的群体所展现出来的群体特色着实让网络又热乎了一把。从社会公众的角度看，面对如此残忍不堪的画面，顺其自然的想到了要严惩凶手；从法学专家的角度看，恪守罪刑法定原则是首要前提，对于颜某行为的定性应当慎之又慎；而从温岭警方的角度看，既要展开行动平息社会公众的愤怒情绪，又要坚持依法办案，不错抓“无辜”。面对这种网络上经常上演的“矛盾大片”、“口水大战”。我们学习刑法的人不仅要静观其变，也要反思解决之道。关键问题是，颜某的行为究竟构成何罪，就目前来看，主张颜某的行为构成的罪名大体上有这么几个：故意伤害罪、猥亵儿童罪、寻衅滋事罪、侮辱罪和虐待罪。 　　观点一，认为颜某的行为构成故意伤害罪。一般认为，故意伤害罪是结果犯，刑法规定只有当行为造成轻伤以上结果时才可能构成本罪。而颜某的行为并未对幼童造成轻伤以上危害，所以难以构成本罪。但是，坚持本观点的人认为，伤害不仅仅是身体伤害，同样也应当包括精神伤害，颜某的行为虽然没有对幼童造成身体严重伤害，但是其行为对幼童的精神造成了非常严重的损伤，故也可以构成本罪。显然这种说法是不正确的，首先，精神伤害不同于身体伤害，精神伤害的特殊性使得其难以被发现和量化，更难以据此定罪；其次，故意伤害罪中的伤害仅指的是身体伤害。对于造成他人精神伤害的行为不能定故意伤害罪。 　　观点二，认为颜某的行为构成猥亵儿童罪。在公布的虐童照片中，有颜某强令幼童之间亲吻的照片。据此认为，颜某的行为可以构成猥亵儿童罪。但是为猥亵儿童罪在本质上属于行为人出于满足自己性刺激的需要，而实施的除性交之外能够满足自己性刺激的行为，比如搂抱、接吻等。很显然，颜某并没有这种意图，所以颜某的行为并不符合猥亵儿童罪的构成要件，不能定性为猥亵儿童罪。况且，颜某的行为主要是对儿童的体罚行为和虐待行为，猥亵行为并不是主要的行为。 　　观点三，认为颜某的行为构成寻衅滋事罪，温岭警方最初也是以颜某涉嫌该罪而对其刑事拘留。寻衅滋事罪，一般是指行为人出于寻求刺激的心理或逞强好胜、耍淫威的心理，而对他人或财物实施的伤害或侵占行为。本案中，颜某并没有寻求刺激的意图，尽管说颜某在表述中有“感觉好玩”的字句，但感觉好玩并不是其实施犯罪行为的出发点或犯罪动机，所以，颜某的行为不能定性为寻衅滋事罪。 　　观点四，认为颜某的行为构成侮辱罪。儿童和成年人一样，都具有人格尊严和名誉权应无疑问，同时，颜某在教室试试侮辱性行为，并拍照上传至网络，也符合“公然”的要求。但是，侮辱罪属于亲告罪，只有当事人告诉才处理。可以发现颜某的行为可以构成侮辱