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浅析建设工程中“黑白合同”的效力认定 　　摘 要 长期以来，“黑白合同”现象在建筑市场中广泛存在，发包人和承包人为了各种原因就同一事项签订内容不同的两份合同，由此导致建筑工程混乱的合同执行状况和复杂的合同纠纷。为了规范建筑市场的发展，有必要对建筑工程涉及的“黑白合同”的效力进行认定，厘清发包方与承包方之间有效的权利义务关系。本文首先对“黑白合同”的内涵、特点予以概括，再以此为基础，区分不同的情形，对“黑白合同”的效力认定进行讨论。 　　关键词 黑白合同 实质性内容 合同效力 依法必须招标 　　作者简介：成砾莹，华东政法大学研究生教育院。 　　中图分类号：D923.6文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）1-246-03 　　我国对建筑市场交易行为的规范，不仅有《民法通则》《合同法》等基本法中的法律规定，还包括《建筑法》《招投标法》和《最高人民法院解释》中的法律规定。但是，随着建筑企业的增多以及市场竞争的愈发激烈，建筑市场中“黑白合同”现象依旧屡禁不止。虽然，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，但是，该条款仅对合同内容之一的价款部分的效力进行了认定，而对其他内容的效力并没有予以认定。因此，仍需要对“黑白合同”进行深入详细的分析来判定其效力。 　　一、“黑白合同”的内涵和特点 　　“黑白合同”包括一黑一白两种合同，“白合同”是指建设单位与施工方签订的与中标内容一致并于相关行政部门备案的合同，“黑合同”则是指建设单位与施工方签订的与中标内容不符未经备案的合同。《解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”由此可见，“黑白合同”主要是指实质性内容不同的两种合同，仅仅是非实质性内容不同的合同并不属于“黑白合同”的讨论范畴。 　　关于“实质性内容”的定义，《合同法》第三十条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容做出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。” 　　“黑白合同”一般具有以下特征： 　　（1）标的物是经过招标的工程； 　　（2）合同双方对同一合同标的物签订了在价款、工期、质量或履行方式等实质性内容存在明显差别的两份或两份以上的合同； 　　（3）“白合同”是经过招投标程序的中标合同，经登记备案，“黑合同”则未经招投标程序未登记备案； 　　（4）当事人签订“白合同”是为了规避相关法律规定、逃避行政部门的监管，双方实际履行的则是“黑合同”。 　　二、“黑白合同”的效力分析 　　通常，实践中的建设工程“黑白合同”会表现出不同的形式，对于不同情形下的“黑白合同”效力，不能一概而论，而应予以区分，分别对其效力进行分析。本文首先将“黑白合同”按其标的物的不同进行分类，即依法必须进行招投标的工程项目和依法不属于必须招投标的工程项目，分别在这两类情形下，再区分黑、白合同签订的先后顺序，分析不同情形下形成的黑合同、白合同各自的效力。 　　（一）依法必须进行招投标的工程项目 　　《招标投标法》第三条主要规定了三类必须进行招标的工程项目： 　　1.大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目； 　　2.全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； 　　3.使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 　　根据黑合同、白合同的签订时间，依法必须进行招投标的工程项目涉及的“黑白合同”分为以下三种类型： 　　1.建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同，但为了规避行政部门的检查监督以及竣工结算，而进行了徒具形式的招投标活动，并签订了“中标合同”用以备案； 　　2.在开标前，当事人已经协商订立施工合同，但其条款与其后经备案的中标合同的实质性内容不一致； 　　3.在订立中标合同之后，协商订立背离中标合同实质性内容的其他协议，中标合同已经备案。 　　依法必须进行招标活动的工程项目，皆关系社会公共利益和国家利益。前两种类型都属于签订黑合同在先，签订白合同在后。成立在先的“黑合同”是双方未经招标程序私下签订的，依据《招标投标法》和《解释》的规定，建设工程必须进行招标而未招标的，视为“违法法律、行政法规的强制性规定”，根据《合同法》第五十二条第五项的规定，签订的建设工程施工合同无效。由此可知，对于依法必须进行招标的工程项目，招标程序是合同生效