有关刑法溯及力的两个问题.pdfVIP

2007年 7 月 现 　代 　法 　学 Vol29 No. 4 　　　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　 第 29卷 第 4 期 Modern L aw Science Ju ly, 2007 文章编号 : 100 1 - 2397 (2007) 04 - 0132 - 05 ·部门法研究 · 关于刑法溯及力的两个问题 刘仁文 (中国社会科学院 法学研究所 ,北京 　100720) 摘 　要 :我国刑法应支持建立溯及力可及于已生效判决的制度 , 即对 “新法认为无罪且刑罚未执行完毕 ”的案 件 ,即使已经作出生效裁判 ,仍然应当予以释放 ,不再执行 ;对由 “罪重变为罪轻 ”的案件 , 只要还处在原判刑罚的执 行过程中 ,也应允许依照新法予以改判 。此外 ,刑罚溯及力中的 “从轻 ”应理解为 “最有利被告 ”,当不同的有利被告 人的情形分别出现于新旧刑法中时 ,应可以分别适用新旧刑法的有关规定 ,在行为时法和裁判时法之间存在中间法 时 ,如中间法最轻 ,应适用中间法 。 关键词 :溯及力 ; 生效判决 ; 最有利被告 中图分类号 : DF6 1　　文献标识码 : A 　　刑法的溯及力 ,即刑法溯及既往的效力 ,它是刑法 罪的,适用当时的法律 ,即刑法没有溯及力 。 ( 时间效力的一部分 后者包括刑法的生效时间、刑法 2当时的法律认为是犯罪 ,而 《刑法 》不认为是犯 ) 的失效时间和刑法的溯及力 。基于不同的刑事政策 罪的,应适用 《刑法 》,不以犯罪论 ,即刑法有溯及力 。 理念 ,各国奉行不尽相同的刑法溯及力原则 。大体而 3当时的法律认为是犯罪 ,依照 《刑法总则 》第四 言 ,有以下 4种立法例 : 章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑 1从旧原则 　新法对过去的行为一律没有溯及 事责任 ,刑法无溯及力 。但是如果本法处刑较轻 ,适用 力 ,对过去的行为一概适用行为当时的旧法 。 本法 ,本法就有溯及力 。 2从新原则 　新法具有溯及力 ,即新法对于过去 4本法施行以前 ,依照当时的法律已经作出的生 的行为一律适用 。 效判决 ,继续有效 。 3从新兼从轻原则 　新法原则上溯及既往 ,但旧 上述规定基本确立了 “从旧兼从轻 ”的原则 。但 法不认为是犯罪或者处刑较轻的,则应按照旧法处理 。 若从全面 、彻底贯彻 “有利被告 ”的精神来看 ,则仍有 4从旧兼从轻原则 　新法原则上不溯及既往 ,但 一些地方有待明确 ,本文着重谈两个问题 。 新法不认为是犯罪或者处刑较轻的,则应适用新法 。 　　一、刑法溯及力应及于生效判决 现代国家的刑法 ,从维护和保障人权 、防止国家 刑罚权无限扩张的宗旨出发 ,大多采用从旧兼从轻原 　　我国 《刑法 》第 12 条第 2 款规定 : “本法施行以 则 ,也有的采用从新兼从轻原则 ,绝对禁止从新从重溯