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国际商事代理制度研究

赵秀文中国人民大学法学院专家

内容提纲:本文从比较法的角度，对大陆法和普通法上代理制度的基本理论与实践作了比较研究。分析了我国关于代理制度的立法和外贸代理的现状，指出应在代理制度整体论的基础上，建立起适合我国社会主义市场经济发展需要的代理制度，并通过不断地完善社会主义法制，给国内更多的公司，特别是大中型公司以外贸经营权。

代理是各国民商法上的重要制度之一。在国际商事交易中，代理制度被广泛地应用于国际货品买卖、运送、保险、支付、证券交易等领域，它对于促进国际商事交往和繁荣各国经济，发挥着重要的作用。本文试从比较法的角度，对大陆法和普通法上的代理制度作研究，进而对我国涉外商事代理的立法与实践的现状及其改善，提出本人的见解。

一、大陆法上的代理制度

在罗马法上，代理这个概念出现在查士丁尼(Justinian)时期[1]。但由于罗马经济多以家族为单位，家庭成员获得的财产自动归家长所有，因此在这一时期，代理制度的发展非常缓慢。

在中世纪，由于商业发展的迫切需要，出现了有关代理的理论。荷兰著名政治家、法学家格老(GrotiusHugo，1583—1645)在其《战争与和平法》中，提出了关于“代理人的权利直接来源于他的委托人，其行为基于委托人的授权”的理论[2]。

大陆法上的代理制度建立在把委任(mandate)与授权(authority)严格区别开来的础上。委任是本人(又称委托人)与代理人之间的契约，调整本人与代理人之间的内部关系。授权则指代理人代表本人与第三人签订协议的权力，它调整的是本人和代理人与第三人之间的外部关系。本人对代理人在其授权范围内实行的代理行为，承担责任。这就是大陆法上的代理制度赖以存在的基本理论——“区别论”(thetheoryofseparation)。

根据代理人究竟是以代表的身份还是以他个人的名义与第三人订立协议，大陆法上的代理分为直接代理和间接代理。假如代理人以代表的身份，即以本人的名义与第三人签约，就是直接代理。直接代理人通称为商业代理人(agentcommercial法;Handelsvertreter德)。假如代理人以自己的名义与第三人签约，但事实上是为了本人的利益(fortheaccountoftheprincipal)，则为间接代理。间接代理人又称行纪人(commi55iozlHaire法;Kommissionn;r德)。

在直接代理的情况下，代理人对第三人不承担个人责任，此项责任由本人承担。但在间接代理的情况下，由于代理人是以自己的名义同第三人签订协议的;尽管该协议的签订完全是为了本人的利益，代理人对此也应承担个人责任，而本人并不承担责任，除非代理人把该协议项下的权利和义务转让给本人。在国际商业实践中，直接代理人往往是小本经营的商人，他们从不以自己的名义对外签约，他们服务于一个或一个以上的本人，代理往往是他们唯一的职业[3]。直接代理人通过他们的劳动，为本人逐步积累起具有相称价值的财富——商业信誉。许多国家的经验表白。个人一旦有了商业信誉，注注就会终止代理关系，从而借助于代理人已经建立起来的信誉自己经营，以节省向代理入支付的佣金这项开支。

为了保护直接代理人的合法权益，许多欧洲大陆国家的法律都规定了对直接代理人的专门保护。例如，根据法国l957年修订的《劳动法典》的规定[4]，假如本人与直接代理人[5]之间的协议规定期限，则本人在终止协议前必须提前向代理人发出告知，此项期限第一年为一个月，次年为二个月，第三年为三个月，依次类推。假如代理人被派驻在法国境外工作，上述期限还应延长，加上代理人返回法国通常所需要的必要时间。德国法规定，三年内终止的代理协议应提前6周告知，三年以后终止的协议应提前3个月告知[6]。大陆法上对直接代理人保护的另一措施是：代理人对于他在为本人工作期间建立起来的良好的商业信誉，有权向本人提出公平的补偿。由于本人可继续运用该信誉并从中获利。其中法国、德国、瑞士、意大利和奥地利的法律，都认可对商业信誉提出的损害补偿请求权[7]。这一请求仅是代理人的法定权利，当事人不得通过协议中的约定予以排除。

对于间接代理人，一般不存在上述保护性法规。在商业实践上，间接代理人一般资雄厚，他们不同于直接代理人，把自己的命运束缚在一个或几个委托人的身上。间接代理人以自己的名义从事大规模的商业活动和与第三人订立协议，并且除承揽代理业务外还经营其它业务[8]。间接代理入与本人订立代理协议时，可以就协议的各项条件，涉及协议期限、协议终止时是否提前告知及告知期限等，作出约定。

二、普通法上的代理制度

普通法上的代理制度中没有直接代理与间接代理的划分，并且较