物的担保与保证并存时法律规则的探讨.pdfVIP

MODERN

．

ENTERPRISE

哂理论研究·宏观视角。。

一

CULTURE

物的担保与保证并存时法律规则的探讨

李文红

(山东大学法学院，山东济南250100)

摘要i实务中，同一债权上同时并存人的担保与物的担保的经更趋于合理；(2)在没有约定或约定不明确，债务人自己提

现象十分常见。文章在分析现有法律规定的基础上，充分肯定意供物的担保的情况下，应当先就物的担保实现担保权。其理由在

思自治的重要巨．并就何种担保方式先于实行、担保人之间有无于保证人不是债务的终局承担者，若让其首先承担保证责任后再

求偿权等问题发表了一些看法。向债务人追偿，这样不但人为地复杂了法律关系，而且导致司法

关键词：物的担保；人的担保；意思自治；担保法；物权法资源的浪费；(3)在没有约定或约定不明确。既有第三人提供

物的担保，又有人的担保的情况下，则各担保人地位平等，不存

一、相关法律的检讨在何者应该优先对待之情形，债权人可以自由选择先向物上保证

(一)担保法)28条人或者保证人主张权利。

该条的理解，可以从3个方面人手，即物的担保责任的“优二、对现有规定的改进和完善’

先性”、“排斥性”以及保证责任的“补充性”。从该条看，物的(一)在债务人提供物保的情况下区分一般保证与连带责任

担保与保证并存时，须首先以担保物承担责任，不足部分再主张保证

保证责任；从而在存在物的担保的情况下，保证人对物的担保所如果保证属于一般保证，则结合《担保法》第17条第1款的

担保的债权范围内的债权不再承担担保责任。即物的担保在其担规定，应当首先实行债务人提供的担保物权。这是因为担保物属

保范围内排斥了人的担保责任的存在；由此可见人的担保仅具有于债务人的财产，一般保证人完全可以行使先诉抗辩权从而拒绝

补充物的担保不足的作用。债权人提出的先履行保证债务的请求。但如果保证是连带责任保

该条款不作任何区分一概认定物的担保先于人的担保实行显证，那么未必要先实行债务人提供的担保物权。保证人与主债务

然不妥。没有认清具体情形，比如担保物权担保的是主债权的全人几乎处于同一地位，此时保证并不具有补充性，在保证债务清

部还是部分，担保物是债务人还是第三人提供的。并且该条款未偿问题上，法律无特别惠顾保证人的必要。债务人不履行主债务

考虑到当事人关于债权人应当首先行使何种担保方式的约定，不时，债权人可基于其判断，选择向保证人或物上保证人主张权

符合意思自治的原则和实际情况。利，此时法律限制债权人的选择权，强行介入本不涉及公益的事

(二)担保法解释》第38条项，其制度设计值得检讨。就成本考量而言，保证人承担责任后

在第三人提供物的担保的情形下。他保法解幕矜放弃了物再向债务人追偿并非一定会增加社会成本，尤其在物保不足以完

的担保优先行使的规定，而赋予债权人进行选择的自由。至于债全清偿债权的情形下。法律没有必要一律强求债权人先实行债务

务人本人充当物的担保人的情形，则仍适用《担保耘嗡第28条所人提供的担保物权，债权人对此可以充分利用自治空间。当然，

确立的物的担保优先实行的规定，理由在于，此种情况下应当考这一点也可以通过事先约定来实现。

虑到债务人是最终义务人，避免保证人先清偿而又追索的拖累。(--)担保人相互之间的求偿问题

第38条的规定确立债权人的选择权值得肯定，其第3款如果仅从国外立法存在两种不同模式：其一。按份追偿模式，即已

其系对饱保fF__3第28条第2款的补充解释而言．也可赞同。但承担责任的担保人可以向其他担保人追偿其应承担的份额，这

38条之规定存在下列问题：首先，其第1款与第3款之间有内在矛种模式的典型立法例是《日本民法