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银行出具履约保函的若干问题探讨

一、引言?

国际工程承包中，工程担保制度作为分散转移各方当事人风险的管理手段，已得到广泛地运用与认可。在国外，工程担保的担保人一般为银行。保险公司与担保公司，由银行提供的担保书称称为保函，由担保公司，保险公司提供的称为担保书或契约担保书。由于银行实力强大信用高收费合理，银行保函成为最普遍最易被各方所接受的工程担保形式。银行履约保函是工程担保中最重要的一种，因期限长金额大其出具保函的潜在风险是不容回避的事实。?

我国加入ＷＴＯ已成定局，何时加入只是时间问题，加入世贸对我国的建筑业来说既是机遇又是挑战。实行工程担保制度，是使我国建筑业与国际惯例接轨的最重要一步，综观世界各国制度，谁没有工程担保制度，谁的建筑业就无法取得进步。可见，在我国实行工程担保制度其重要性与迫切性已非同一般。在实行工程担保制度的起始阶段，先由银行全面介入该领域，比较适宜我国的国情，同时也有必要对其在运行与操作过程中可能遇到的问题进行探讨与研究。?

二、工程项目履约保函的相关特征?

履约保函是由银行提供的担保书，是一份独立的法律文件。它涉及三方契约关系，第一方为申请人或委托人，为提出担保申请，对债权人具有合同义务的人,即为承包商；第二是债权人或称受益人即接受担保，在申请人违约时有权按担保合同规定的条款，向担保人提出索赔的一方，即为业主；第三方是担保人即银行，根据申请人的要求开立担保合同的一方，其责任为保证申请人履行有关的合约，并在申请人违约时，根据债权人提出的符合担保合同规定的索赔文件，向债权人作出经济赔偿。保函具有特定的法律效力，一经开出，在其有效期内就不得任意撤销。在《中国金融大全》中,对银行保函曾作如下定义：银行保函是银行应申请人的要求向受益人开具的，担保申请人正常履行合同规定的某种义务的独立的书面保证文件。可见保函与一般的信用证明有着明显的区别。

履约保函是工程投标和承包合同不可缺少的组成部分，它受到招标文件中有关保函条款的制约。国际工程承包中业主为了规避因承包商违约造成的风险，通常要求承包商提供可靠的经济担保。如果承包商信誉太差，银行也不愿意出具保函，承包商就无法承揽工程。假如银行缺乏对承包商履约能力的了解，贸然出具履约保函同样要承担较高的经营风险，在《跨国承包》一书中对保函是这样来解释的：保函是指第三者(如银行)应当事人一方的要求，以其自身信用为担保交易项上的某种责任或义务履行而作出的一种具有一定金额，一定期限，承担其中经济责任或经济赔偿责任的书面付款保证承诺。”银行对担保申请审查不严格或申请人没有提供足额的补偿措施，在赔付债权人的损失后，就可能从被担保人处得不到完全的补偿，其亏损额在于担保保证金与保费之和难以弥补给债权人的赔偿金,这就是银行只愿意给那些守信者作担保的原因所在。?或由专家打分来确定，一般取10～20；?

未完工程总额=己担保的未完工程总额+未担保的未完工程总额-分包担保额?

当工程总额10%净担保总额时，银行可以考虑出具履约保函，反之则慎重考虑或干脆不考虑出具履约保函，这里的工程总额是指承包商申请担保工程的中标价。?

5、银行在出具的履约保函中，尽量不采用无条件赔付。见索即付等字眼，鉴于世行贷款项目要求提供的履约保证函是无条件赔付。此时银行可要求申请人提交100%的反担保或保证金足额抵押或质押。在赔付时最好能够规定业主的书面索偿与付款之间有一定的间隔时间，以使承包商有足够的时间与业主谈判，将争端解决在银行赔付之前，以免造成双方不同程度的损失。在保函中要明确保函的有效期,具体时间也可是监理工程师签发解除缺陷责任证书后的一个固定时间；要求业主同意在监理工程师颁发工程移交证书后，可用维修保函来代替履约保函；在征得业主认可的基础上，履约保函的数额可随工程进度的完成而递减，在保函该减额时及时提醒承包商办理减额手续。一旦出现赔付，赔付的总金额不得超过担保额；保函中还得明确规定业主不得将保函转让给第三方，以免发生不必要的合同纠纷。银行出具履约保函的同时，提示承包商要求业主提交工程款支付担保。?

6、银行要认真分析承包商违约的原因，以便防范与化解。据国外的一些资料统计，在美国1991～1993共发生3万余项因承包商违约而被中止履行合同的事件,分析原因主要有以下几个方面：承包商能力不足，缺乏承包相似工程的施工经验，难以有效地组织技术攻关，从而不敢承担继续履约的风险；由于承包商经营不善或工作疏忽而造成亏损过多，无力继续履约,宁肯牺牲保证金而避免继续履约而造成的巨大损失；承包商在履约一段时间之后，认为所得的利润已够，宁愿舍弃保证金，转而经营其它项目。在国际工程承包中，还会发生偶然的突发事件，如政局变幻，通货膨胀，汇率变化罢工等造成承包商违约。?

7、承包商违约后银行应取相应的补救措施