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论金钱债权强制执行立法中的几个问题
【内容提要】以偿债为目的的金钱债权强制执行是强制执行法的重中之重,笔者认为现
行有关金钱债权强制执行法规中将查封与扣押、冻结和拍卖与变卖并列规定,但在程序、
对象上区分不清的方式应有所改变;在查封(扣押)的效力上应明确其相对性,并根据物
权公示的发展确定其时间效力;在拍卖的性质问题上,我国应确认为公法行为。最后
论述了拍卖的法律效果。【关键词】民事诉讼/执行/金钱债权强制执行……金钱
债权是指以给付一定金钱为目的的债权,因其在日常生活中最普通、最频繁地发生,世界
各国强制执行法中有关金钱债权的强制执行大都条文繁多,规定详细,但在我国民事执行
法律规范中并未单独归类予以明确。现在正值制定新中国第一部强制执行法之际,研
究立法、司法中的问题,分析比较外国相关立法经验,对我们的立法工作应当是有益
的。本文就执行措施、查封(扣押)的效力、拍卖的性质和后果等几个问题进行论述,以
期抛砖引玉。
一、执行措施
金钱债权强制执行措施,包括临时性的限制处分措施和变价措施。我国民事诉讼法第
223条规定:“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权查封、扣
押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。……”我国民诉法有关强制执
行的规定未区分动产和不动产,因而上述的“财产”包括动产和不动产。关于强制执行措
施也是统合在一起的,包括查封与扣押、冻结和拍卖与变卖。但查封、扣押、冻结、拍卖、
变卖的含义是什么?如何选择、取舍?则是我们在制定强制执行法时不容回避的问题。
(一)查封与扣押、冻结
查封与扣押、冻结均为临时性的执行措施,是法院在执行程序开始后采取的限制债务
人或第三人处分应当履行义务部分的财产的执行措施。关于其称谓,在清末颁布但未实施
的强制执行律草案中统一称作“扣押”,其后的北洋军阀政府制定的《查封不动产执行办
法》中称作“查封”,1940年国民党政府公布施行的强制执行法通称“查封”,但台湾
地区现行的法律中还是有很多使用“扣押”一词的,如“海商法”第4条、“民法”第
338条等。另外,对冻结也有提及。这些称谓上的混乱在外国民事诉讼法或强制执行法的
中译本中比比皆是,如英国有菲发令状、占有令状、交付令状、查封令状、扣押第三人持
有的债务人财产程序等,美国称为扣押和推定占有,德国民事诉讼法、法国民事诉讼法、
日本民事执行法均称作扣押,当然也有称作“查封”的,如意大利民事诉讼法。
我国民事诉讼法将查封与扣押、冻结并列规定,是基于以下认识:查封是对被申请执
行人的财产贴上封条,就地封存,或易地封存,不准被执行人转移或处分。而扣押则是将
被执行人的财物予以扣留,并移至其他场所,使被执行人不能占有,用于价值较高易于携
带的小件物品。查封和扣押的主要区别在于是否移动财产。一般来说,扣押是不贴封条,
易地进行;查封是加贴封条,就地进行[1~3]。冻结则是由人民法院向存有被申请执行人
款项的银行、信用合作社以及其他有储蓄业务的单位,发出协助执行通知书,不准被申请
执行人提取和转移该项存款[3]。这种区分,在商品经济不发达、物权形式单一的时期
有其合理性,可以做到泾渭分明。但就现在的情况分析,上述区分和适用就有些勉为其难
了,原因在于:(1)可用于强制执行的财产种类逐渐增多,无形资产的比例增大,其中很
多难以用查封或扣押来称呼。(2)随着物权变动登记要件主义适用范围的扩大,越来越多
的限制处分措施主要是以协助执行、禁止有关管理机构办理权属变更手续的方式予以公示,
如房地产、船舶、车辆、专利权、商标权、著作权中的财产部分、股权、债务人对第三人
的债权等。加贴封条的公示作用在减弱,转移占有的必要性也在大打折扣。(3)就地进行
和异地进行已难以区分查封和扣押,如扣押船舶是就地进行,查封动产也可以异地封存。
(4)债务人对第三人的债权不仅是银行存款,还包括对其他第三人的到期债权、未到期的
债权,这也不是原有的冻结概念可以涵盖的。
在单独立法的强制执行法中还涉及到许多技术问题,比如各种措施的程序如何规定,
如果查封措施规定了诸如查封执行人员、查封方法、查封笔录、查封限制、查封数额、
查封的撤销、查封后的拍卖等。那么扣押、冻结怎么办?是重复类似规定还是“比照适用
查封的规定”,或者是行文重复累赘,或者是内容空泛,在立法技术上都是不可取的。
笔者认为,将查封、扣押、冻结三个临时执行措施统一用“查封”或者“扣押”一个
概念,作为金钱债权强制执
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