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性贿贿的刑法规制 最近，关于“性贿赂”的问题有很多讨论。赞成立法制裁“性贿赂”的观点认为, 在建设社会主义市场经济的新形势下, 不法分子利用美色或花费巨资雇佣妓女将党政领导干部拖下水, 并藉此谋取不正当利益, 其社会危害性和持续性有时甚至超过了财物贿赂行为, “是一种非常恶劣、危害极大的犯罪行为”。对此, 笔者有不同看法。 一、 权色交易中的“性贿收” 在犯罪学的视野下, “犯罪”只具有事实意义, 只是一种事实的存在而非法律的存在, 它们一般不具有法律的规范评价的属性, 尚未进入司法的视野, 所以犯罪学的功能只在于一种描述, 描述某种现象, 从现象出发探究其形成的原因, 揭示其发展的规律。犯罪存在首先是一种社会存在, 犯罪存在的社会解释, 就是对犯罪形成原因的解释。犯罪学视野下的犯罪行为也是探讨刑法学研究的犯罪行为的前提和基础。所以, 从犯罪学角度对性贿赂行为及其存在状况进行考察, 是讨论是否将性贿赂行为予以犯罪化, 将其纳入刑法的射程之内的前提和基础。 实际上, “性贿赂”的称谓本身并不准确, 其本质内容是权色交易。权色交易指的是, 一方利用权力和权力带来的利益与另一方发生性关系达到满足生理欲望和感情需要的目的, 而另一方或利用自身姿色投怀送抱自荐枕席, 或借用、雇佣美色勾引, 从对方手中获取财物和利益。值得提出的是, 将权色交易概括为“性贿赂”本身也还有待商榷。同时, “性贿赂”的提法, 也存在误区。“贿赂”一词, 《现代汉语辞典》中的解释是:“1.用财物买通别人……2.用来买通别人的财物……”“贿赂”指的是用财物, 而“性”并非财物, 因此, 两者并列, 本身就存在矛盾。因此, “性贿赂”的提法值得推敲。从一些案件的查处来看, 权色交易较多的是作为刑事案件中的附带成分出现的。如成克杰案、胡长清案, 成克杰和胡长清的罪行主要是受贿, 是他们与行贿者的权钱交易。基于此, 我们可以说权色交易在一定程度上只是贪官进行权钱交易的一个动因或者一种手段。的确, 在如今的官吏腐败、职务犯罪中往往伴生着这样一种权色交易, 从王宝森案件、厦门远华案、到前不久的湖南第一女贪蒋艳萍“肉弹”袭击各高官乃至身陷囹圄时还拉拢公安局看守所副所长都传递着这样一个信息, 那就是“性贿赂” (权色交易) 行为多发常见。以至于从性行贿人或情妇身上切入案件作为案件突破口, 早已成为中国各级反贪机关的常用侦查手段。但是否就可以据此认定“性贿赂”行为为犯罪行为?毫无疑问, “性贿赂”行为, 在犯罪学、法社会学视野下是一种社会失范行为。失范行为, 是指在失范状态下产生的没有规范或难以规范的行为。失范与规范是一种矛盾, 规范是人们的那种可以被社会认可的、合适的、合乎需要的雅致的行为。社会失范行为位于刑法立法的“前缘”, “所谓社会失范行为, 是指一些被社会多数评价为违反行为规范的而且在社会的运行过程中产生和消失的行为。这样的越轨行为自身不具有性质, 它主要取决于非正式的社会反应以及这种反应的反作用”,任何一种社会失范行为都应当纳入秩序的轨道, 受道德, 法律等社会调整手段的规范。在我国, 当前正处于市场经济发展的转轨时期, 在新旧体制的此消彼长之际, 各种社会的组成因素都处于相对未稳定状态, 法律的调整范围也相对有限, 容易出现社会失范行为。正如陈兴良教授的观点:“社会失范行为的出现是我国经济体制与政治体制转轨过程中产生的不可避免的现象。”社会失范行为根据程度的不同, 可分不同的序列, 最严重的即是犯罪行为。我们认为, “性贿赂”现象的出现, 是我国经济体制与政治体制转轨过程中产生的不可避免的现象, 是行为人由于社会变革导致的观念冲突、心理失衡、自制力降低而产生的一种现象。那么“性贿赂”行为在我国的社会失范体系中处于哪一层列呢?从法社会学角度考察这种社会失范行为, 是否应将其纳入刑法的调整范围?评判的标准是什么?这是刑法学视野下的问题。 二、 传统刑法思想仍是制约刑法发展的主流思想 刑法学研究与关注的是行为人的行为是否应纳入刑法的调整范围, 是否应犯罪化以及犯罪化后应如何认定及量刑。对于“性贿赂”行为, 争论的焦点无外是犯罪化与非犯罪化, 其实质是犯罪化与非犯罪化思想的冲突。犯罪化与非犯罪化思想的冲突是刑事立法中的常见现象。进入90年代以来, 这种冲突较为集中地体现于刑法的修订过程中, 其冲突的关键实质是刑法价值观念的差异。进入90年代以来, 我们对社会生活中的失范行为, 大量予以犯罪化。具体体现在修订后的刑法较之于修订前的刑法的内容要广泛得多, 即使1997年刑法实施后也先后出台了多个单行刑事补充规定, 并出台了两个刑法修正案。当然, 这些修订都是必要的, 它对我国的社会经济、政治秩序的稳定与发展发挥了重要作用。但勿庸讳言, 在理论和司法实践界, 有这样一种观点:刑