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PAGE PAGE 1 论保证人抗辩权 费安玲 中国政法大学 教授上传时间:2007-9-6 关键词: 债权 担保 抗辩权 保证人 内容提要: 抗辩权是指权利人行使其请求权时,义务人享有拒绝其请求的权利。在担保制度中,保障债权人利益是其根本目的,但任何法律制度都在于使社会成员的利益能够“各得其所”,因而不能忽视保证人的抗辩权,应该对保证人抗辩权的特征、限制,以及保证人抗辩制度的完善等问题,进行研究。 序 言 保证是债的担保形式之一,并且是一种十分古老同时又具有强大生命力的以人的信誉作担保之方式。谓其十分古老,是因为在距今两千余年之遥的罗马法中,对保证制度已经有着初具制度化的规定;谓其有强大的生命力,是因为历经两千余年历史沧桑之漫长演进 ,保证作为私法的重要制度之一,迄今为止依然发挥着其极为重要的作用。 保证作为保障债权人利益的重要手段,对完善债的制度起着不可或缺的作用。但正如贝 卡里亚所揭示,法律之终极宗旨和唯一目的“在于谋‘最大多数人之最大幸福”[1]。人类法律史上真正体现着法律的“善良和公正”（乌尔比安在其作品中分析:“法(ius) 严自于‘正义(iustitia) ’。实际上 ,正如杰尔苏所巧妙定义的那样 ,法是善良和公正的艺术” (参阅:D. 1 ,1 ,1pr) 。） 的制度,其设立、完善无不围绕着这一目的。同时,伴随着人类社会的发展,确认、协调、批准、鼓励、活跃和促进社会经济的发展,公平愈发成为法律最为主要的目的[2]。因 此,法律必须随时注意在其制度的设立和架构上,要衡平保证合同及其相关合同的不同当事人 利益之保护。法律所负有的历史使命就是要让不同的利益者在公正、合理的范围内实现其利 益,尤其是要使社会中各个成员的人格和财产得到保护[3]。鉴于此,保证人的抗辩权就是被作 为不同民事主体利益衡平的一项基本内容而置于立法之中。抗辩权是指在权利人行使其请求 权时,义务人享有的拒绝其请求的权利。它的核心功能是永久或暂时阻却请求权效力的发生。我国《担保法》第 20 条第 2 款将抗辩权定义为:“抗辩权是指债权人行使债权时,债务人根据法定事由,对抗债权人行使请求权的权利。”在该定义中,强调了抗辩权是债务人针对债权人 所享有的权利,同时强调抗辩权的行使是根据“法定事由”。不过,强调“法定事由”似有过分 强调权利行使的法定原因而忽视当事人意思自治的嫌疑。在现代私法中,抗辩权与请求权共 同构成民事主体旨在保护自己权益的重要权利之一组。 在大陆法系各国的民法典中,有关抗辩权的规定清晰可见。但是,抗辩权并非是近现代法 的杰作,因为在罗马法中已经存在着抗辩权,且并非完全是诉讼法上的抗辩,而是实体法意义 上的抗辩的权利。从公元前 451 年至公元 565 年, （之所以这样划定时间,是因为笔者赞同对罗马法的形成时间的认定确定为:从《十二铜表法》起算至优士丁尼时代的《新律》出现。） 罗马法历经一千余年,尽管因其所处的社会、经济等诸多因素的束缚,相当多的法律制度只是 萌芽状态或者相当粗陋,并非很完善,但是我们却又时时感受到它的诸多的理性之光 ,这其中即包括抗辩权。 在公元前 1 世纪前半叶,罗马人已经注意到某些人的请求权的取得是违背公平正义的 , 如果再机械地依市民法的规定给予行使请求权的保护 ,必然使法律之宗旨被扭曲,故此,裁判官在告示中创设了“诈伪抗辩权[ exceptio doli ]”。诈伪抗辩权强调当一方当事人基于诈欺或胁迫、或者乘人之危的行为而取得请求权时,由于他主观上有恶意,他方当事人有权对请求权人行使抗辩的权利。诈伪抗辩权是针对非善意性诉讼所产生的行为的无效所采取的必要手 段。 诈伪抗辩权在很大程度上保护了受到诈欺、胁迫或危难被乘的人的权益。后来,在优士 丁尼时代,法律注重诚实信用原则,对因诈伪而取得的请求权,法律明确地规定不再给予保护。当然,对诈伪抗辩权的规定有一个演进的过程。早期罗马法并未将注意的重点放在诈欺和胁 迫上,因为在早期罗马法所处的时代,民风淳朴,不善诈欺,同时,早期罗马法以严格的程式化的 缔约方式约束人们的缔约行为,从客观上起到了防止诈欺行为的功效。（参阅盖尤斯《法学阶 梯》第 44 页,Gaio. 1 ,119 “: 正如我们前面所说过的[参见Gaio. 1 ,113 ] ,要式买卖是一种虚拟 买卖;这是罗马市民特有的法;它按照下列程序进行:使用不少于五人的成年罗马市民作证人, 另外有一名具有同样身分的人手持一把铜秤,他被称为司秤。买主手持铜块说:‘我根据罗马法说此人是我的,我用这块铜和这把铜秤将他买下。’然后他用铜敲秤,并将铜块交给卖主,好似支付价金。”）随着严格要式行为的减少,略式缔约行为的盛行,加之善良风俗的衰落,诈欺渐多发生。这一现象在许多国家的历史发展中是通存现象。但是古罗马