侵权行为法的一般化和类型化(杨立新).docxVIP

PAGE PAGE 4 侵权行为法的一般化和类型化 杨立新 尹 飞： 感谢诸位牺牲周末的宝贵时间参加我们中国人民大学民商事法律科学研究中心与德恒 律师事务所共同举办的“民商法前沿论坛”。今天我们十分荣幸的邀请到我们中国人民大学民商事法律科学研究中心中心常务副主任杨立新教授，杨老师在侵权行为法领域有着十分深入的研究，而且杨老师的《侵权法论》是我们每个学习民法的学生研习侵权法的最基本的教材。下面我们请杨老师开始精彩的演讲。（掌声） 杨立新： 今天讲侵权行为法一般化和类型化结合的问题，为什么讲这个题目呢！我们在起草民法 典侵权行为法的时候遇到的一个最基本的问题：怎么样来处理侵权行为法的一般化和侵权行 为法的类型化的问题？这是在起草民法典侵权行为法这一编当中一个最主要的问题。把这个 问题解决好了，那么我们的民法典侵权行为法这一编可能就编的比较好，要是解决的不好， 侵权行为法这一编就有可能就搞砸了。所以这个问题在起草民法典侵权行为法的时候是一个 非常重要的问题。就这一问题我们作了尝试，现在我们在起草民法典侵权行为法这一编当中 基本上是按照侵权行为法的一般化和类型化结合的思路来进行的。从目前的情况来看，基本 上来说效果还是可以的，我就把这些问题主要的内容向大家介绍一下。 一、 关于侵权行为一般条款和侵权行为一般化的问题 这两个问题涉及到一个一般化、一个类型化，实际上说到底说的是什么呢？就是大陆法系侵权行为法编制的方法和英美法系侵权行为法编制的方法，现在我讲的第一个问题就是大陆法系关于侵权行为一般化的最基本的做法。中国民法现在的侵权行为法的基本思路的大陆法系的思路，集中表现在《民法通则》当中关于侵权的民事责任这一部分，法律立法的思想还是大陆法系，走的还是侵权行为一般化这样一个套路。那么什么是侵权行为一般化这样一个民法侵权行为法的编制方法？它基本表现在侵权行为法当中首先要有一个侵权行为一般 条款。大陆法系在制定侵权行为法是按照侵权行为一般化的方法来编制，它首先要有一个侵权行为的一般条款，这个侵权行为的一般条款概括了主要的或者全部的侵权行为，然后对侵权行为的具体规则再做一个规定，它对侵权行为不作类型化的规定。《法国民法典》在1804 年起草的时候，侵权行为法一共是五个条文，在这五个条文当中，1382 条、1383 条规定了过错侵权责任；然后在 1384 条、1385 条、1386 条规定了特殊侵权行为；这五个条文把社会生活当中形形色色的侵权行为都概括进去了，它的立法就是侵权行为一般化的做法。大陆法系从《法国民法典》以后，大多都采用这样的方法来立法，大陆法系侵权行为法一般化的立法方法就是这样一个过程，这个过程要是从头开始往后算，我把它分为五个阶段； 第一个阶段就是比较古老的成文法，在这些古老的成文法当中，比如两河流域等，这样一些古老的立法，它们都规定了非常多的侵权行为法的规范，但是它们都是对具体侵权行为的描述，没有一个概括性的侵权行为的条文，它的特点就是具体规定。 第二个阶段就是向侵权行为法的一般化前进了一步，这个时候就到了罗马法的后期，罗马法后期关于侵权行为罗马法有一个新的规定，把它规定叫做“私犯”。在罗马法上出现了 “私犯”和“准私犯”的概念，这就把所有具体的侵权行为分为两个类型，一类是一般的种类叫做私犯，另一类叫做准私犯。一种是对人或财产的私犯，一个人实施了行为侵害了他人 的人身、侵害了他人的财产，这个时候就要承担责任，把这种行为归纳到一起叫做私犯，就是我们现在说的一般侵权行为；对侵权行为虽然没有概括的条文和一般的条文来描述这种抽象的侵权行为，但是把这些侵权行为概括到一起成为一个类型。另一个类型就是“准私犯”，准私犯在罗马法上描述了六种具体的情况，比如说法官错判案件、建筑物上悬挂物品造成他 人的损害、学徒造成他人的损害由他的师傅来赔偿、家子造成的损害要有他的父亲来赔偿， 在罗马法上讲的私犯和准私犯尽管不是对侵权行为作出一个一般化的进展，但是向着侵权行 为的一般化发展了一步，在所有的侵权行为的两种类型中私犯以后用来概括成为一般侵权行 为，是进行侵权行为一般化的一个基础。 第三个阶段就是《法国民法典》，它在 1382 条作了一个非常概括性的规定。《法国民法典》侵权行为法这一部分规定了一般侵权行为和准侵权行为，一般侵权行为就是对侵权行为 作了条文化的、概括化的、一般化的规定，把绝大多数的侵权行为概括成一个过错、损害、因果关系，然后只要是符合这些要求的就构成了侵权行为，按照这个条文就要承担赔偿责任。这就把具体的侵权行为统统都抽象化，抽象出一个概括的条文，拿出这个条文应对所有的侵 权行为。《法国民法典》在法律发展的历史上完成了侵权行为从具体化到一般化的过程，它 创造了 1382 条也就是民法侵权行为的一般条款。这里面我要补充一点，138