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浅议视为串通投标情形及应对措施 　　串通投标行为在招标投标领域较为常见,因其隐蔽性强，且部分疑似串通投标的行为认定困难,简单粗暴地处理会导致投标人不服，甚至起诉到法院，给招标人、投标人、评标委员会甚至行政监督部门带来很大的负担。本文就疑似串通投标情形进行分析，并总结一些防范措施，供同业参考。 　　目前，招标投标领域投标人串通投标的情况屡见不鲜，据安徽省公共资源交易监管网显示，2019年10月至2020年2月，仅安庆市就已通报300多家企业涉嫌参与围标串标，其中2019年安徽省安庆经开区天宝新苑、站东花园小区改造工程施工项目这个仅有826万元的旧区改造项目，416家企业竞争投标，其中竟有146家的标书高度相似，被判定为投标人“串通投标”，没收投标保证金合计2336万元。 　　根据当前招标文件范本的规定，招标人可以没收有串通投标行为的投标人的投标保证金，由于此规定会对投标人造成一定的经济损失，因此经常遇到被判定为串通投标的投标人不服评审结果，对招标人、评标委员会甚至行政监督部门进行起诉的案件。使用“串通投标”在中国裁判文书网查询，就能查到6700多篇相关的审判文书。 　　在实际的招标投标环节应该如何做好防范措施才能进一步降低双方的争议呢？ 　　《招标投标法》第三条明确规定，“投标人不得相互串通投标报价”，《招标投标法实施条例》第三十九条也规定“禁止投标人相互串通投标”，并列出属于投标人相互串通投标的五种情形： 　　（1）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容； 　　（2）投标人之间约定中标人； 　　（3）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标； 　　（4）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标； 　　（5）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。 　　但这些情形都属于投标人在私下场合进行密谋，一般不留书面证据，评标委员会在评标过程中几乎无法发现。为了便于评标委员会通过分析投标行为及投标文件对串通投标情形进行判断，《招标投标法实施条例》第四十条作出了“视为投标人相互串通投标”情形的规定： 　　（1）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制； 　　（2）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜； 　　（3）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人； 　　（4）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异； 　　（5）不同投标人的投标文件相互混装； 　　（6）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。 　　这些情形评标委员会在评审过程中可以通过分析投标行为、投标文件而找到蛛丝马迹，特别是使用电子化招标投标平台的，很多投标行为在电子招标投标平台中均有记录。但是，出现这些情形也不都是必然存在串通投标的事实，且在实操中还存在若干细化的行为和上述六种情形不能直接对应，认定上还存在争议，导致相关诉讼案件较多，占用招标人、投标人甚至行政监督部门较多精力。 　　（一）串通投标罪的定义 　　有串通投标情形的，则必然是违法行为（违反《招标投标法》），但不一定属于刑事犯罪。 　　“串通投标罪”属于刑事犯罪类型，《刑法》第二百二十三条规定，串通投标罪为：投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。 　　判断是否属于串通投标罪的关键在于情节严重程度。根据最高人民检察院、公安部2010年发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十六条，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉： 　　1.损害招投标人、国家集体利益，直接经济损失在50万元的； 　　2.违法所得在10万元的； 　　3.中标项目金额在200万元的； 　　4.采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的； 　　5.虽未达到上述数额标准，但两年内因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的； 　　6.其他情节严重的情形。 　　（二）《刑法》和《民法》不同的适用原则 　　“以事实为根据，以法律为准绳”是中国法律的基本原则，但在具体适用上，却存在“疑罪从无”和“高度盖然性”两种大相径庭的判断原则。 　　疑罪从无原则适用于《刑法》领域，通俗理解为疑点利益归于被告人，并且举证责任由控方承担，被告原则上不承担举证责任。如果按该原则，对于疑似串通投标的某些行为，若无确凿证据则不能判定为串通投标。 　　高度盖然性原则适用于《民法》领域，即大概率因果关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第一百零八条规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。 　　实践中大部