中国政法大学商法学课件第一编 商法总论 第一章 商法概述.pptVIP

商 法 总 论 * 分为九章： 第一章 商法概述 第二章 商事主体 第三章 商事行为 第四章 商事登记 第五章 商业名称 第六章 营业 第七章 商事代理 第八章 商事账簿 第九章 商事公告 第一章 商法概述 本章内容结构： 分为五节： 第一节 商法的概念和特征 第二节 商法的历史演进 第三节 商法的基本原则 第四节 商法的体系和内容 第五节 商法的价值和地位 * 讨论：商法的地位 【推荐论文】 1. 赵旭东：《商法的困惑与思考》 载《政法论坛》2002年第1期； 2. 史际春、陈岳琴：《论商法》 载《中国法学》2001年第4期； 3. 钱玉林：《商法的价值、功能及其定位 ---- 兼与史际春、陈岳琴商榷》 载《中国法学》2001年第5期； 4. 任尔昕：《商法的语义、性质及功能》 载《兰州大学学报》2002年第2期。 第一节 商法的概念和特征 本节要解决四个问题： 一、商的概念 二、商法的概念 三、商法的特征 四、商法的调整对象 一、商的概念 〖台湾〗张国键《商事法论》： 1. 第一种商，也为 “固有商”，是指直接媒介财货交易的行为以及传统上被纳入基本商事活动的行为。（流通领域） 2. 第二种商，也称 “辅助商”，是指间接媒介商品交易的营业活动。（商事中介，如代理等） 3. 第三种商，是指虽然不具有直接或间接媒介商品交易的行为目的，但其行为性质与固有商和辅助商有着密切的联系或者为其营业提供商业条件的营业活动。（金融和生产领域） 4. 第四种商，是指仅与辅助商或者第三种商有一定联系的营业。（服务业） 结论： 在法学上判断商的标准有两个方面： 第一，经营。经营有两个要素，一是看是否以营利为目的；二是看是否是营业行为。 所谓商或者商事，是指一切以营利为目的的营业活动的总称。 第二，商事登记。看活动主体是否具有法律所赋予的资格和能力。 2. 分类 ① 形式意义上的商法 实质意义上的商法 ② 广义商法（国际∪公法） 狭义商法（国内∩私法） ③ 古代商法 近代商法 现代商法 ④ 大陆法系商法 英美法系商法 ⑤ 商事主体法 商事行为法 三、商法的特征 1.兼容性。 商法是私法，却兼有公法的性质。 德国商法学家 德恩（Dahn）说： 商法是一切法律中最为自由的，同时又是最为严格的。 2.技术性。 商法规范具有技术性，而民法规范具有伦理性。 3.营利性。 商法调整行为具有营利性。 4.国际性。 所谓国际性，是指商法规范在国际范围趋于统一。 5.发展性。 四、商法的调整对象 商法的调整对象是商事关系。 商事关系的特点： 1.商事关系是平等的商事主体间的社会关系。 2.商事关系是商事主体基于营利的动机而建立的。 3.商事关系仅发生于持续的营业之中。 〖日〗 北泽正启：《商法的争点》（第二版） （一）内容把握论，即从其应有的内涵上 认识商事关系。 1. 历史说。 2. 媒介说。 3. 企业说。 4. 实证说。 （二）特征把握论，主张从特征上把握商法 的对象。 1. 集团交易说。 2. 商的色彩说。 ----见王保树主编：《中国商事法》，人民法院出版社 2001年版，第6-9页。 第二节 商法的历史演进 本节包括三个问题： 一、商法的起源 ——欧洲中世纪的商法 二、近代商法的形成 三、现代商法的发展 一、商法的起源 ——欧洲中世纪的商法 商人习惯法的特点： 1.奉行属人主义原则，其大部分规则仅适用于商人之间。这一原则的实践成为后来商身份法的立法基础。 2.其内容体现了现代商法的一些重要原则和制度。 3.商人习惯法实质上是不同地域、不同商人团体的各类不成文商事规则的总称。带有一定的国际性。 * 商法最早起源于大陆法系国家。 二、近代商法的形成 1. 法国 1673年《商事敕令》和1681年《海事敕令》。 1807年《法国商法典》。 * 这部法典的意义在于： 第一，它是世界上第一部商法典，标志着近代商法的形成。 第二，它开创了民商分立的立法