工程分包的十大误区.docVIP

工程分包的十大误区 　　笔者曾经做过一项调查，当前建筑领域的分包合同，十之有九违反了建筑法强行性禁止的规定，也就是合同法所定义的无效合同。 　　误区之一：合同无效失护身 　　风险直指总承包商 　　根据合同法规定，无效合同自始没有法律效力，对当事人双方均没有约束力。所以，当合同一方不履约时，另一方将无法给予有效的制约。更由于现今的法律赋予了实际施工人在工程合格的前提下全额获取工程价款的权利，分包商在无力履行施工义务时，可随时选择终止施工并要求办理结算，因此而导致的损失及对业主的违约责任都将可能会落于总承包商的头上。特别是分包商承诺垫资的工程，垫资义务会因此而回归总承包商。更为严重的后果是，一旦无效合同诉诸司法，总承包商通过无效合同所获收益将可能会被全额没收。由此来看，合同无效的所有风险直指总承包商。 　　合同无效源于立法与市场的博弈 　　现今的建筑法律规定禁止工程的整体分包及主体部分分包，同时还设定了较高的资质准入门槛。然而客观存在的社会现实却又是另外一种情景。用现在总承包商的普遍观点来说：企业做大了，再去带队伍或关注材料、脚手架这样每一个经营环节，就相当于又回到了过去大锅饭的局面，亏损甚至倒闭的结局是必然的。社会经济越发展，市场分工就越细密，这是千古不变、不可违背的基本经济规律。分包是必然的选择，可各行各类的工程，除去了主体还有多少工作是可以分包完成的?更何况主体部分自营，即意味着事无巨细的管理结构中，任何一部分都无法精简，又何谈管理转型?主体工程自营和整体工程自营没有本质的区别，还是要五脏俱全才得行。由此来看，立法制约了市场经济规律下总包商的经营模式向管理型的转变。换句话说，只要是分包就很有可能违法! 　　立法的苦衷 　　镜头又要回到上世纪末和本世纪初这一建筑行业的特定转型期，大的建筑商在向高端管理型方向发展的过程中，管理型的人才并没有及时的培养起来，管理制度也没有能及时健全，却由于分流而失掉了太多的优势技术资源和蓝领资源，所剩者恐怕就只有一本本记载辉煌履历的资质证书。在徒有名而无实的现实状态下，接了工程后，只有一条路就是“整体分包”，不仅分包劳务、分包材料，连技术这样的看家本领也一同分包出去了!而由于新立的小型建筑商，还未发展成熟，且处于资本积累期，技术跟不上，还要偷工减料，于是便出现了一个又一个的劣质工程。还有的小型建筑商，搞活了，有钱、有人、有关系，缺的就是资质，这样一来，“供需结合”，便出现了盛行一时的联营挂靠这样极富创造性的“资源整合”。于是乎，市场的不成熟惊起国家有关部委的重视，封杀、禁止性的法律一个接一个出台了。刚刚开始的“转型发展”变成了夹生饭，进退二难，而企业为了生存，只得“背法而行”! 　　共同的期待 　　说到此，我们不禁期待着立法者或许能够认真思考一下：通过“整(主)体分包禁止”这样违背“市场选择”的方式是否真正能够实现工程质量控制的立法渊源!能否更切实际地考虑一下积极引导式的立法模式。一方面，法律只要明确界定总承包商的质量控制职能，将质量终身制的保障义务完全赋予总承包商，并加重总承包商及其主要管理者的质量责任承担;另一方面，三级建筑资质吸收劳务施工资质，以政策导向分包商带队伍，并加大对分包商的设立条件审查力度，特别是在技术力量配置方面要实行备案制和年审制。如此一来，或许能同样甚至更好地达到立法的初衷!其实，有关部委和司法机构已经看到了问题，并开始考虑如何来改变这种局面。最高人民法院2004年出台的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》使得无效向有效之转变近在咫尺。而立法机构如果能再在此基础上再迈出那微乎其微的一小步，一切都将会豁然开朗! 　　追求权利、义务的平等是民主与法制社会永恒的追求，但最终所获取的平等却是一种相容共处的相对平等状态，而绝非绝对化的平等社会…… 　　误区之二：权利义务求同等 　　分包商追求合同权利义务的绝对平等 　　问题的提出依旧源自于工程分包合同。现实环境中，拟定合同条件的权利往往掌握在供求关系链条的上游，建筑领域亦不例外，并更显突出。在签订工程分包合同时，分包商往往会对总包商提供的分包合同条款提出质疑，即分包合同的条款太过于苛刻，或与总包合同条件相比，明显不平等。总包商在这种情况下往往会做出相应的妥协，以体现合同地位平等和大企业“强不欺弱”的风范! 　　平等背后所掩饰的不平等 　　但现实中，我们很少能看到分包商会因为苛刻的合同条件而受到制裁，不是因为分包商的履约质量高，而是总包商的制裁往往很难奏效。举个例子说，分包合同约定：若分包商未能够实现任一节点工期，总包商有权要求分包商退场，退场前不予办理结算。看似合同条件天衣无缝，可实际上，总包商根本没有办法让分包商及时退场，而总包商对业主的工期承诺又必须兑现，在这种前压后逼的局面下，总包商往往会低头妥协，或