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基于反垄断审查的效率分析论文 刑法立法变通的原则 为了实现刑法与少数民族刑事习惯法在定分止争、维护地方稳定这一主旨下的完善契合，刑事立法变通首先应充分体现人权保障的现代法治精神，应始终在遵奉罪刑法定原则的前提下，恪守有选择吸纳少数民族刑事习惯法，进而维护少数民族在特殊情况下的特殊利益，实现民族间的事实平等。（一）应恪守罪刑法定原则国家制定的法律是以在其领域内的普适性、统一性为基本诉求的。然而，“社会关系是复杂、多样和广泛的，并不能为法律规范所包容，……，在法律实施的具体过程中，对于不同的人或不同地域，这一行为规则因情况不同，就存在变通的可能”［３］。但在将立法变通的可能性转化为现实性的过程中，必须时时以现有法律规定为前提。就刑法而言，在对其进行变通立法时，就务须坚持刑法第３条规定的罪刑法定原则，即某种行为只要法律尚未明文规定其为犯罪，就不能对其处以刑罚；同时，即使该行为已经构成了犯罪，所处的刑罚也必须在犯罪以前的法律中予以明确的规定，而非该行为发生后才制定的刑罚。由此，来限制国家刑罚权的恣意发动，并以此保障公民的个人自由及其他利益［４］。申言之，刑法规定与刑法的变通规定之间，应该是一种普遍与特殊、一般与个别的关系。因此，民族自治地方的立法机关在对刑法相关规定进行变通时，所变更的犯罪行为以及所受到的惩罚，均必须以刑法已有的相关规定为前提、为基础、为根据，而不能随意地加以变通。例如，不能无视刑法的现有规定，而将少数民族刑事习惯法中视为“犯罪”的通奸、小偷小摸、违反禁忌等行为犯罪化并予以“当众羞辱”、“毒打”、“处死”、“逐出村寨”等处罚。同时，在制定变通规定时，应尽量予以明确化、具体化，而不能奉行“宜粗不宜细”的传统，更不应将其“拷贝”为刑法的“实施细则”。（二）应坚持有选择吸纳的原则从法律多元的视角来考量，“法律应该是那些内在地、默默地起作用的力量的产物。它深深根植于一个民族的历史当中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和‘民族的共同意识’”［５］。在多元法文化的背景下，每一法文化的相对性，都要求彼此之间应互相尊重。据此，以现有法律规定为依托，“由少数民族自治地方的权力机关以立法变通的形式解决民族习惯法与刑法规范之间的冲突”［６］，并依据变通后的法律来解决当地的刑事纠纷，既有利于维护刑事法律的稳定性和权威性，也可以有效地避免刑事司法上的混乱和随意性。综合看来，我国现行刑法在根本任务、价值诉求、基本原则等方面，能够满足我国各民族的基本需要，而与少数民族的风俗习惯或生产、生活方式不相适应的只是个别条款的规定。因此，对于那些能为少数民族传统文化特别是刑事习惯法所接受的刑法规范，从维护国家刑事法制统一的角度出发，应直接适用相关的刑事法律规范，而不得随意加以变通；只有对那些确实不符合当地民族的特殊情况而无法有效实施，且确有变通必要的刑法规范才能依法进行变通。也就是说，在刑法的立法变通时，在充分考虑少数民族地区实际情况的前提下，可将少数民族刑事习惯法等“活法”有意识、有选择地吸收、认可，并融入、提炼到变通立法规定之中，使之成为其中的一部分，这实乃其稳健与成熟的必由之路。因此，有选择吸纳少数民族刑事习惯法是基本原则，确有必要则是吸纳的基本要求。 刑法立法变通的主要内容 尽管《刑法》第９０条规定，刑法的个别条款在民族自治地方不能适用时，可以由省级人民代表大会根据当地民族的特殊情况以及刑法规定的基本原则、立法精神，制定变通或者补充的规定，并报请全国人民代表大会常务委员会批准施行，但由于刑法所调整的社会关系十分广泛，要结合民族地区的特点制定一部完整的刑法变通规定，仍障碍重重。这也是少数民族地区刑法变通至今仍然进展缓慢的原因。基于这一现实及前文分析，今后应在坚持上述原则的基础上，充分考虑少数民族的民族心理和民族情感以及当地民族的风俗习惯、文化传统等各种特殊情况，首先对刑法以下部分条款进行变通调整。（一）关于“强制猥亵、侮辱妇女罪”的变通强制猥亵、侮辱妇女行为是采用暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，侮辱妇女人格、侵犯妇女人身自由的行为。而一些少数民族在唱山歌等节日或者传统社交活动中，常常发生男青年未经同意就强行追逐、推拉、摸捏、搂抱、亲吻女青年的行为；有的男青年甚至在女青年回房睡觉之后，深夜撬门进房，并强行追逐、推拉、摸捏、搂抱、亲吻女青年。如果这些行为仅仅是少数民族风俗习惯的表现，即使不符合现代文明的标准，也不应人为地为其贴上“不文明”、“不健康”的标签，更不应追求其刑事责任。因为，作为传统习俗的一种外化形式，并“不会引起当地少数民族民众的不安，不会造成社会的混乱，社会危害性相对较小。对于这类行为，在立法变通时，不应作为犯罪处理”［７］。据此，可以考虑对刑法第２３７条“强制猥亵、侮辱妇女罪”条款变通规