论行政机关的认定.PDFVIP

华东政法大学学报 2019 年第 1 期 论“行政机关”的认定 ——以美国法为中心的考察 王　军 * 目　次 一、行政机关的识别难题 二、规范变迁中的行政机关概念 三、司法审查中的行政机关认定 四、认定标准的功能及变迁 五、对中国的启示 　　摘　要　基于对“规制国”下权力控制与秩序保障的需求，美国通过立法的方式确定了行政机关 的范围，并提出以权力标准作为适用门槛。法院在处理越来越多的合作治理、外包等现象所带来的问 题时，逐渐将“行政职能”标准和“监管关系”标准确立为解决问题的判例法，并切实起到了控权、规制 等客观功能。整体观察行政机关的认定标准，可以发现其存在从组织属性转向事务属性、从单方审查 变为参与式审查的结构性变迁。我国关于行政主体理论的研究和实践也可以借鉴这种思路。 关键词　行政机关　认定标准　判例法　行政主体 传统的行政法理论深深植根于公私分立、公私有别的基础之上，政府作为代表公众行使行政职能 的主体，承担着维护公共利益的任务，而私主体则以盈利为目标，不断追求更多的私人利益。在该视 野中，法律关系是比较单纯的、容易识别的。此时，法律对行政的控制往往体现为法律优先、正当程序 〔1 〕 以及禁止授权等内容，并通过“正当化政府权力的运用推动着行政法这门学科的发展”。 然而，随着 *　王军，华东师范大学讲师，法学博士。本文系 2018 年度中央高校基本科研业务费项目“‘互联网 + 政务服务’背景下政府使 用公民个人信息的法律限制研究”、2016 年度中国法学会部级研究课题“公共企事业单位信息公开研究”（项目号 CLS（2016）D30）及 华东师范大学法学院“瀚英”科研基金的阶段性研究成果。 〔1 〕　参见［新西］迈克尔• 塔格特：《行政法的范围》，金自宁译，中国人民大学出版社 2006 年版，第 1-3 页。 166 王　军　论“行政机关”的认定 现代行政任务的繁杂化、公私融合以及民营化、权力下放等趋势的出现，上述图景发生了革命性的变 化，其中最为突出的一点是政府开始频繁地与私主体共同完成公共任务，从专业领域外包、行政规则 制定过程中的草案起草到行政许可的协商颁发、行政职能的全面外包，都呈现出私主体承担公共职能 的现实样貌。 随之而来的问题是，既然私主体可以承担广泛的公共职能，那么其是否也可如行政机关一般负担 〔2 〕 法律责任，毕竟《行政程序法》只为行政机关提供行为的标准和统一程序。 也即，为了“确保民营化、 外包以及其他旨在放权给私方当事人的措施，不会挫伤行政法试图规定的责任性、程序正规性以及实 体理性的公法规范，非常紧迫的挑战在于确定何时以及如何将法律的要求扩展到履行公共职能的私 〔3 〕 人主体”。 当然，也有学者提出“认真对待私人权力”的论断，认为应当改变原来的以行政机关为中 〔4 〕 心的行政权观念，并将公私协商关系作为替代方案。 鉴于此，应当探索私主体承担公共职能是否同 时承担相应公法义务的根源，这就牵扯到行政机关认定的问题。 一、行政机关的识别难题 对于行政机关司法认定的讨论，有必要以公共职能承担主体为主线梳理美国自建国起行政机关 的演变史，并分析机关的倍增、权力的扩展如何在三权分立的体系中得以维系，透视《行政程序法》实 施以前行政机关在数量和权力上所体现出的特点，特别是在此前提