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关于共同危险行为主观过错探讨 　　摘 要 虽然对于共同危险行为，目前学界通说采共同过失说，认为行为人的主观过错是共同过失的状态，但是该学说理论依据并不坚实、现有论证充分性不足，而同时在实践发展和现有理论基础上，共同危险行为的主观过错应得以扩张，在一方故意他方过失，甚至在行为人分贝故意的情况下，行为人致人损害的可能性仍能并存，亦构成共同危险行为。 　　关键词 共同危险行为 共同过失 相同过失 分别故意 故意与过失结合 　　一、关于共同危险行为主观过错的主要观点 　　关于共同危险行为的主观过错目前学界相对一致认可的是共同危险行为中不存在共同故意，但此种观点也有少部分学者基于实践方面有所保留。除此之外，目前主要的观点有三种：第一种是共同过失说，此为目前学界通说。持此种观点的主要是王利明教授、杨立新教授、尹志强教授等人，共同过失说认为，共同危险行为人实施具有危险性的行为时，应当注意避免致人损害，但或者由于疏忽大意，或者由于过于自信，致使违反了这种注意义务。这种过失存在于每一个共同危险行为人的思想中。他们参与这种具有危险性行为的本身，就证明了他们具有这种疏于注意的共同过失。 第二种观点是相同过失说，这种观点实质是对第一种观点的延伸，认为对共同的认定是基于意思联络，而共同危险人之间没有意思联络，所以其过失并非是共同过失，而是性质相同或相似的过失。第三种观点是直接否认共同危险行为主观过错要件的存在，“共同危险行为既可以适用于一般侵权行为，也可以适用于特殊侵权行为，所以讨论共同危险行为人是共同过错还是共同过失，毫无意义”。 杨立新教授亦在近几年的相关文章中赞同了共同危险行为也可以适用于特殊侵权行为这种观点。 　　二、对各种观点的评析 　　不难看出，目前学界对于主观过错尚有较大争议。不同的观点虽然都从不同角度论证了其合理性，但也同时存在一定缺陷。 　　目前通说认为共同危险行为的过错要件为共同过失，认为各行为人之间存在疏于注意义务的共同过失，如王利明教授的论证“在此数个行为人对其行为或结果具有共同的认识或对某种结果的发生应该共同尽到合理的注意而没有注意，即具有共同过错。” 这种观点解决了共同危险行为的承担连带责任的归责基础，同时与整个侵权法体系较为一致，但同时也存在缺陷。其缺陷主要表现在：第一，其最大的问题在于没有对“共同过失”做出明确的界定，虽然许多学者都对共同过失构成共同危险行为从各种角度加以论证，但是究竟什么是“共同过失”，学术界尚没有明确统一的概念加以说明，亦没有真正的典型案例能够辅以证明。第二，该观点的逻辑基础在于：连带责任源于责任主体的整体性，责任主体的整体性则源于主观过错的共同性，从而认为须存在共同过失，这种共同过失把共同危险行为人连成一个共同的不可分割的整体，成为一个共同的行为主体。 不难看出，其认为承担连带责任的标准在于行为人之间存在共同意思。这种逻辑的缺陷在于从连带责任的承担来反推行为人的主观方面，但是其忽略了连带责任产生的原因并非仅仅是源于“共同”，也有可能基于政策的考量等原因。如果是基于政策考量的话，那么是为了更好的保护受害人而做的特殊规定，并不能一定推出为共同过失。第三，排除主观存在涉及故意等情形的论据不足，比如最典型的案列，甲乙二人无合意，分别持相同型号手枪故意枪杀丙，但只一弹命中，但不知何人命中。这是比较典型的共同危险行为，全体枪击人发生连带关系，承担连带责任。若按共同过失说，则无法解释该行为为何构成共同危险。 　　第二种观点相同过失说，这种观点主要从行为人有无意思联络出发，认为行为人但对损害结果之发生，必无意思联络，所以行为的过失不可能是“共同的”，不存在“共同”之说，只是相同过失。违反注意义务之过失存在于每个共同危险行为人之思想中，同时，行为人之相同过失是相对于危险的形成而言的，即所有行为人之行为均足以形成致人损害之危险。 这种观点直接指明了共同过失说在认定共同时的缺陷，一定程度上弥补了共同过失说的不足，但同样存在缺陷，其主要表现在采用相同过失说在前述的逻辑下无法合理解释共同危险行为承担连带责任的基础。 　　关于第三种观点，有一定的合理性，其符合共同危险行为理论的发展趋势：从共同过失理论转化为客观关联共同理论，但是对于共同危险行为主观过错这一问题的探讨并非没有意义。首先，在侵权责任法的一般侵权责任中，仍然以过错作为一个构成要件，所以有必要探讨在不同共同危险行为的情形中行为人的主观过错问题，依此来认定是否存在过错，进而是否构成侵权。其次，在无过错责任原则的情形下，队以这一问题的探讨同样是有必要性的，因为在无过错责任原则下主观方面的有无过错的判断影响着对行为人承担责任轻重问题的判断，如果不加以区别的话，无疑使得非致害行为人承担了更为不利的后果，不符合民法的公平原理，所以从这个角度来看讨论也不是没有