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以习惯法为主,浅谈近代民法渊源 　　【摘要】什么是近代民法的渊源？虽然在众多的争议中，成文法固然被大多数人所认可，但不成文法中的习惯法，判例等的争议就会比较多，在文中也会着重谈到习惯法。习惯法能否作为民法的渊源，其在今天的立法中的地位又如何。而其他的渊源又是如何呢？就此文中也谈到了一些见解。 　　【关键词】民法的渊源；习惯法；立法者；判例 　　一、习惯法能否作为民法的渊源 　　在《民法法系的演变及形成》中的第十一章讲到近代民法的渊源。史尚宽先生曾指出：民法之法源者，构成民法法规之一切法则也。然而从广义上讲，民法的渊源包括制定法、判例法、习惯法和法理等形态。法律的渊源可以说是法律的外部表现形式，然而民法的渊源则可以说是民事法律规范的表现形式。虽然有些地方优士丁尼的《法典》是构成法律的框架，但是固有的传统仍然维持着潜在的重要性。法典是法和成文法的最佳形式，成文法则是基本的也是主要的法律。那么何为近代民法的渊源呢？书上讲到，如果有一种渊源，那就是习惯法或某个惯例，它从属于成文法，只能起到次要的作用。既然成文法被大多数人认可是民法的渊源的重要部分，对其固然争议不大。然而习惯法作为不成文法，其争议就比较大了。、 　　如果要从法典上了解民法的渊源的话，但一些法典对渊源根本不提，就如《德国民法典》或者是其他的法典也一样没有提到。但我们可以知道法典本身就是最重要的法律渊源。而在法律的创制中就可以产生这么的一个问题，到底是谁有权利去创制，解释法律，这种权利在于立法者，学者，法官或者某个联合体的手中，然而我们可以想象创制的过程中到底又是根据何种渊源？然而习惯法作为法律一种渊源而扩展的论述最容易被当成法律传统的结果来解释。或者说把习惯法看作是法律的一种渊源，习惯法是指不以文字记载而具有法的效力的行为规范，是法的初始发展时期的基本形态。就如与大陆法系相比，英美法系多采不成文法，英国的法律就适用于习惯法作为审判的基础。而且在审判中，法官的判案有时就会考虑到当地的风俗习惯，成文法的形成也是依赖于习惯法。就???在传统的观念上‘欠债还钱’这种习惯也上升到法律就成了习惯法，然而在今天的民法中债权也有详细的规定。虽然在现代法律体系中，习惯法的作用大大减弱了，除了在非洲一些国家习惯法仍然在实际上起着比较大的作用外，在其他主要法律体系习惯法已经不是主要渊源。但是习惯法仍然在一个国家的法律体系中扮演着不可或缺的角色。然而我国《物权法》第85条规定，“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯”。第116条第2款规定，“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得”。由此可见习惯法在成文法的制定中仍然起着很大的作用，不仅我国如此，在《瑞士民法典》第1条即规定，“凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判”。 　　因为习惯是民法中最古老的渊源形式，由此在民法领域，“现代各国民法均承认习惯为法源之一”，一些国家的民法典中，还对习惯法的法源地位明文予以确认。习惯法也先于国家的存在而存在。“有国家以前之社会及初期之国家，习惯几占法律之全部”。而且远古时代的法律无一例外都是习惯法，部落法时代的法均为习惯法。早期的成文法也只是习惯法的汇编，包括罗马的十二表法、两河流域的乌尔纳姆法典和汉漠拉比法典。因此习惯是对制定法有益的补充和完善，在民事司法实践中有不可忽视的效力。在这种情况下，习惯就可以上升为民法规范的一部分，作为对制定法规范的一种补充。这也体现了习惯作为民法渊源的必然性。虽然在我们看来习惯法作为民法渊源之一，但也只有当无适当的成文法时才可以供参考，或者当成文法里提到时才可供参考，因此习惯法只处于附属地位。但不管怎么说习惯法作为民法的渊源之一还是被大多数学者所认可的。 　　二、探索民法的其他渊源 　　2.1不可忽视的立法者 　　在探索民法的渊源中，除了从习惯法这个层面上去探索。也可以从立法者的角度出发，去探索民法的渊源。因为只有立法者才能够颁布成文法，也已经明确成文法的范围，也只有他才能作出正确权威的解释。例如《智力民法典》第三条第一款规定，应由立法者独立承担解释或在总体有限的范围内注释法律的任务。因此最高法院和上诉法院应当于每年三月份提交一份报告，汇报他们在理解和运用法律的过程中所遇到的疑点，难点，以及他们所发现的法律中存在的漏洞。这样在法律注释和弥补法律漏洞的法律派生渊源的有关论述里，可以找到现代民法法系的具体特征。因此可以普遍认为在寻找民法的渊源中，就应该要注重立法者这一方面，立法者在法律的渊源中仍然是不可忽视的一部分。 　　然而在我看来立法者虽然在法典的创制