不当得利是否可以转化为犯罪.docVIP

不当得利是否可以转化为犯罪？对于这个问题的回答必须顾及刑法的谦抑性和片断性特点，必须考虑到在定罪和量刑问题上应严格遵守罪刑法定的原则且不允许实行类推。任何民事违法行为，只有在具备刑事法律明确列举的特别要件的情况下，才能转化为犯罪。在法律未明确规定转化条件的情况下，法官在审判中不能随意将民事侵权行为认定为犯罪。 根据我国《刑法》的规定，以下民事违法行为只有在具备特别要件的情况下才可能转化为犯罪。 （一）私自占有他人的遗忘物或者埋藏物，一般属于不当得利行为；根据《刑法》第270条第2款的规定，只有当被非法占有的物品“数额较大”，并且占有人“拒不交出”时，才可能转化为犯罪。 （二）非法使用由其保管的他人财物一般属于民事侵权行为；根据《刑法》第384条和第270条第1款的规定，只有当被挪用财物是“公款”，并且“数额较大、进行营利活动”或者“超过三个月未还”，或者“数额较大，拒不退还”时，才可能分别转化为挪用公款罪和侵占罪。 （三）毁坏公私财物一般属于民事侵权行为；根据《刑法》第275条的规定，只有当行为是“故意”实施的，并且被毁坏的财物“数额较大或者有其他严重情节”时，才可能转化为犯罪。 （四）使用信用卡违规透支一般属于民事侵权行为；根据《刑法》第196条的规定，只有当“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收仍不归还”时，才可能转化为犯罪。 （五）未经注册商标所有人许可冒用他人注册商标一般属于民事侵权行为；根据《刑法》第213条的规定，只有当冒用注册商标的行为“情节严重”时，才可能转化为犯罪。 这种从民事侵权转化为犯罪的情况在我国《刑法》还有许多。它们的共同特点就是：必须具备《刑法》明文规定的特别转化要件；在不具备或者《刑法》未明文规定转化要件的情况下，任何民事侵权行为均不得以犯罪论处。这是罪刑法定原则的基本要求。 现代刑法理论崇尚关于刑法具有谦抑性和片断性特点的理念，认为刑罚是双刃剑，刑罚是以损害法益的方式来保护法益，因而，应当是极端的和最后的手段（extrema et ultima ratio），也就是说，只有当采用民事的、行政的、纪律的等制裁措施均不足以有效防止和惩治侵害行为时，才有必要动用刑罚手段；刑法调整的范围不应当是面面俱到的，而应当是有选择的，有重点的；一张能够与其他社会调整机制和谐发挥作用的刑事法网应当是“疏而有漏”的。 实际上，我国刑事立法没有将非法占有自动柜员机错误给付款的行为规定为犯罪，这本身就说明立法者在此问题上持谨慎态度。一方面，将这种偶尔发生的罕见情况做犯罪化处理缺乏一般预防的意义，不符合刑法的谦抑性和片断性理念；另一方面，与非法侵占遗忘物或者埋藏物的情况不同，在类似于许霆案的情况中，自动柜员机的错误给付是导致银行遭受财产损失的根本原因[7]，这种错误给付可能涉及银行或相关机构自身的民事责任、行政责任甚至刑事责任。让有过错（包括严重过错）的取款人，除承担法定民事责任外，还为银行的财产损失承担刑事责任是有失公平的。滥用刑事制裁措施甚至会使银行和有关的技术处理部门松懈或者推卸保障金融财产安全的责任。 笔者最后想说的是，将类似于许霆案的、以实名取款方式获取非法利益的行为直接定义为“盗窃”，这种解释是不符合盗窃行为的本质特征的，它抹杀了民事违法和刑事犯罪之间的界限，可能使“盗窃”成为一个新的定罪“大筐”，是一种擅断的、危险的和令人担忧的解释。 1