限购令下借名购房行为的性质.docVIP

限购令下借名购房行为的性质 　限购令是通过对购买人资格的限制来调控房产投资需求，但国家政策对资格进行限制，人民群众就自己创造资格，于是出现了“假离婚”、“借名购房”等现象。其中以借名购房较为复杂，涉及较多法理，引发了笔者的思考。一、借名购房的完整步骤?　　既然名为借名购房，那么在借名购房行为中必然存在着一方借另外一方的名义进行购买行为，所以我们将被借名一方称为“名义购房人”，而幕后的实际购房者称之为“事实购房人”。?　　理论上在限购令存在的情况下，借名购房全部完成需要以下几个步骤：（1）名义购房人与事实购房人签订协议。在协议中明确约定房屋由事实购房人出资，房屋所有权归事实购房人所有，名义购房人在购房完成后需将房产过户到事实购房人名下。（2）签订房屋买卖合同，进行产权登记。具体购房行为可以由名义购房人直接实施，也可以由事实购房人以名义购房人的名义实施。（3）向法院提起确权之诉。事实购房人向法院起诉确认自己实际出资，应当为房屋的实际所有人，通常双方已经合计好，在庭前调解中双方就可以达成协议。（4）变更不动产登记。以法院判决书或调解书为根据进行不动产变更登记，将房屋登记到自己名下。?　　但是实践中，大多数购房者一般只进行了（1）和（2）两个步骤。这是因为购房者一般选择自己的亲朋好友作为名义购房人，其认为亲戚朋友值得信任，等到限购令撤销时再进行过户。另外，向法院提起确权之诉不能确定法院是否会审查购房者的购房资格，是否有可能以违反法规政策为由认定合同无效。所以在目前的购房实践中主要以先借名购房，但不过户为主。二、借名购房的性质?　　借名购房行为表面上看是类似代理的行为构成，但是具体是哪种类型的行为还需具体分析。借名购房行为的实施可以由名义购房人实施，也可以由事实购房人实施，所以我们需要分情况讨论。（一）名义购房人实施购房行为型?　　名义购房人实施型是指名义购房人以自己的名义与房地产卖方签订房屋买卖合同，将自己的名字登记在房屋产权证上，之后再将房屋交付并转移所有权给事实购房人。在讨论这种情况下的行为性质时，我们还需对事实购房人是否被披露进行区分。?　　1.不披露事实购房人的名义购房人实施型?　　根据大陆法系对代理的划分，笔者以为不披露事实购房人的名义购房人实施型应属于间接代理。在大陆法系中代理严格来说应当只是指直接代理，其理论核心在于要求代理须“以本人（被代理人）的名义”进行代理行为。但是理论上还是有直接代理和间接代理的区分，其区分的标准是代理人是否以本人（被代理人）的名义实施代理行为。《德国民法典》中没有间接代理的规定，但是在实践中，间接代理是存在并被允许的。我国法律中也没有明确规定间接代理，不过学界也同样根据是否以本人名义为标准进行了直接代理与间接代理的划分。王利民教授将间接代理定义为代理人以自己的名义但是为被代理人的利益与第三人为法律行为的代理。①根据大陆法系代理的理论基础——区别论，间接代理包含有委任和授权两层含义。委任是指委任人（被代理人）与代理人之间的委任合同，是代理人与被代理人之间的内部关系；授权是指代理人代表委任人与第三人缔结合同的权力，是与第三人交易的外部关系。大陆法系区别论的核心就在于委任合同对代理人权限的限制，原则上对第三人无拘束力。所以间接代理包含着两个步骤：（1）首先，间接代理人是以自己的名义对外实施法律行为；（2）间接代理人先承担间接代理的法律效果，然后再由间接代理人移转给本人。不披露事实购房人的名义购房人实施购房行为是由名义购房人完全以自己名义签订购房合同和实施购房行为，符合大陆法系下间接代理的构成。?　　根据英美法系对代理的划分，笔者以为不披露事实购房人的名义购房人实施型应属于本人身份未被披露的代理。在英美法系中，代理根据代理行为发生时本人身份公开披露的程度划分为显名代理、隐名代理、本人身份未披露的代理。本人身份未披露的代理是指享有代理权的代理人在与第三人缔结合同时，第三人不知道代理人与本人之间存在代理关系，代理人未以本人名义且没有明确表示其为本人利益，而以自己的名义为意思表示或接受意思表示。在英美代理法中，本人身份未披露的代理之理论基础是等同论，即通过他人去做的行为与自己亲自所做的行为在效果上是一样的②。根据等同论的原理，英美法代理中不区分委托与授权，不像大陆法系那样过分注重内外部关系的区分，而是将被代理人与代理人实施的行为效果相等同，代理人实施代理行为的结果和被代理人实施行为产生的结果是一样的。?　　2.披露事实购房人的名义购房人实施型?　　在大陆法系中本来是不分披露和不披露被代理人的情形，因为大陆法系强调代理须以本人的名义来进行。但是在英美法系理论的不断冲击下，大陆法系慢慢也产生了转变，在一些判例和学说中反应出来的是代理并不要求本人的姓名或名称被明确提出来，只要能够从个案情形中推断