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临时禁令德国法与欧盟法实践 　　欧洲法院认为，如果法院在作出临时禁令裁定之前没有听取双方陈诉的，不能得到承认。原因在于，被申请人尚未获得任何机会进行抗辩。这关系到临时措施程序中申请人与被申请人权利义务关系的权衡。 中国企业临战：知识产权临时禁令在德国 从“中国制造”到“中国创造”，中国企业走出国门进军欧洲市场，近十年来可谓声势浩大。随着欧洲媒体对“中国式拿来主义”的妖魔化宣传，欧洲本土厂商早已厉兵秣马，严阵以待。如果说在严酷的市场竞争中，知识产权是欧洲竞争者指向中国企业软肋的第一把利剑，那么临时禁令就是这把剑“快、准、狠”的剑锋。以德国为例，慕尼黑一个中级法院知识产权审判庭每年受案一千多例，其中就有六百例以上涉及临时禁令，可见临时禁令在德知识产权维权和救济中运用之普遍。 从专利、实用新型、半导体设计到商标、外观设计，及至软件著作权，一经专利商标局审查通过、登记授权，权利人及其授权的使用者即可对竞争者操起“临时禁令”这一维权武器。实践中的例子是：中国展商在参加德国展会的第一天往往就可能收到一大叠德文撰写的法院文件，还在“丈二和尚摸不着头脑”时，殊不知知识产权的攻防战役已经悄无声息地拉开帷幕――典型的例子是：德国某公司，在展会之前就早早从主办方网站上打探同行参展厂商的背景，并从其网站上下载“侵权商品”的相关资料，同时委托律师作准备。同行展商还在布置展台，德国公司或其委托的律师就到站台上检查是否有侵权产品的展出，同时取证，包括拍照、拿取产品宣传册，并撰写临时禁令申请书递交法院。由于临时禁令本身“快、准、狠”的特点，申请人只需要对法院证明侵权行为“很有可能”发生或正在发生（Glaubhaftmachung），申请事由紧急迫切，法院可以无须听证，立刻审判并当庭签发临时禁令的裁定。申请人持禁令立刻到法院申请强制执行,一旦法院的强制执行人将禁令送达展位，禁令的内容就开始生效。由于裁定的送达在德国境内完成，禁令的文字无需翻译。如果申请人是业内的领军人物而被诉的侵权行为又具有相似性或曾多次涉诉，那么临时禁令的申请就更加程式化，从权利人提出申请到送达对方最快仅需4-6小时。如此种种，禁令相对人的被动处境可想而知，如果不及时寻求法律支持奋起反击，就会被竞争对手紧紧钳制住而损失惨重。 最常见的是停止侵权临时禁令(Unterlassung)，依照具体的禁令内容，禁令一经送达，相对人就必须立即停止涉嫌侵权产品的生产、供应、使用或将涉嫌侵权产品引入市场，或者为了以上目的占有或使用涉嫌侵权产品。禁令效力覆盖德国境内。以展会纠纷为例，参展商必须立即将涉嫌侵权产品从展台上取下，连登有涉嫌侵权产品的网页和产品目录也都不得展出。倘若涉嫌侵权的是商标或外观设计，强制执行人甚至可以根据要求没收展品，清空展台。如果拒不执行，权利人可以向法院申请施行罚款。德国对于违反临时禁令明文规定的行为，罚款的最高额度可达二十五万欧元，甚至施以短期监禁，后果不可谓不严重。 即使临时禁令相对人选择暂时按兵不动，费用问题也是一个大包袱。相对人一般会收到一封账单，由法院审理费和申请人律师费两部分组成。费用额度和侵权标的价值挂钩。实践中德国法院常常将争议标的设定在一万欧元，而申请人按惯例也会至少委托一位法律律师外加一位专利律师，这样算下来至少就是三四千欧元的账单。如果权利人因为临时禁令程序的费用同时申请法院扣留相对人的财产，执行人甚至可以扣留展台上所有的物品，包括非侵权产品。收到临时禁令展商的狼狈程度，可想而知。 不过，迄今为止德国临时禁令的内容范围还没有扩展到损害赔偿权。也就是说，如果权利人要提出损害赔偿，还必须在临时禁令程序之外再提出一般的侵权之诉。至于权利人的知情权（Auskunftsrecht）能不能申请强制执行，这一点在知识产权执行欧盟指令(RL2004/28/EG)颁布并转化为德国法之后，已经有了定论。答案是：可以。新专利法，新实用新型法，新商标法和新著作权法都明文规定：在明显存在侵权行为（offensichtliche Rechtsverletzung）时，权利人可以申请法院签发临时禁令，要求侵权人必须提供其供应商、分销商的名字和地址。这样下来，对禁令相对人的打击将是其整个产业链条的“一锅端”。 临时禁令：应对是关键 临时禁令送达之后，等待和漠视都不是明智的选择。该如何冷静处理，下面就这个问题作一介绍。 首先，检查临时禁令送达之前，是否收到过对方律师的警告函（Mahnung）。通常对方在正式开始禁令程序之前，都会先送达警告函。如果没有警告函而直接执行临时禁令的，禁令相对人又愿意接受禁令的，可以向法院提出申请免除上述禁令费用包括对方律师费用的承担。 其次，“自我保护函”（Schutzschrift）是实践中发展出来受到法庭认可的一项机制。临时禁令之所以令人措手不及，绝大部分是因为