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“导游回扣”现象的合理性分析 　　摘要：导游收取回扣是旅游行业一种比较普遍的现象，屡禁不止、高额回扣的存在也影响了旅游业的健康发展，正视“导游回扣”的法律佣金性和市场经济合理性，是解决导游高额回扣、促进产业发展的必要前提。 　　关键词：“导游回扣”；旅游商品经营者；旅游购物 　　中图分类号：F592.6　文献标识码：A　文章编号：1003-3890(2008)09-0041-03 　　 　　“导游回扣”一般指：在旅游购物过程中，导游根据旅游者的消费额度按一定比例收取旅游商品经营者的好处(事实上，笔者并不同意将这种“好处”定义为“回扣”，可是旅游业的广大研究同仁们似乎更喜欢“回扣”这个名词，为了方便交流，本文也使用这一称法)。近些年来，随着中国旅游产业的迅速发展，“导游回扣”现象一直倍受关注，从1997年戴学锋先生的“关于打击旅游业中的回扣的几点想法”到2007年蒋晟、阎友兵先生的“旅游购物回扣的经济分析与调控模式研究――新制度经济学的视角”，10年来关于“导游回扣”现象的探讨一直没有停止过，学者们的文章提出了很多解决这一问题的建议和意见，但从旅游市场的现实情况上看，“导游回扣”问题并没有得到好转。笔者认为，在“导游回扣”的法律性质和经济动因没有搞清楚以前，任何试图全面解决问题的建议都是武断的，要想弄清楚这个问题，必须摆脱情感的困扰，对“导游回扣”现象进行深入的理论分析。 　　 　　一、从法律层面上讲“导游回扣”不是回扣 　　 　　(一)“导游回扣”不符合商业回扣的主体特征 　　中国《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第5条第2款规定，回扣“是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或个人的一定比例的商品价款”。据此，回扣具有以下法律要件：(1)采用“账外暗中”的手段是回扣的本质特征；(2)返还一定比例的价款是回扣款项的来源；(3)收受人为对方单位或个人是回扣的主体特征；(4)现金、实物或其他方式是回扣的主要表现。导游在旅游购买行为过程中的中间人角色，并不具备回扣所要求的主体特征。从这一点上看，导游的这种行为不能认定为“回扣”，而应该???是一种提成。在一定条件下，这种提成可以转化为佣金。根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第7条第2款规定，佣金是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳动报酬。佣金具有的法律特征是：首先是中间人在商业活动中所获得的劳动报酬；其次必须以明示的方式给付。可见，导游的这种提成如果经过公开并正常纳税，它也将成为导游的合法收入的来源之一，是受法律保护的佣金。在现有条件下这种“暗中提成”应该称为“非法佣金”，用“回扣”来描述是很不恰当的，在司法处理上二者更是有着本质的区别。 　　 　　(二)“导游回扣”不符合商业回扣的目的特征 　　从目的来看，佣金是为了交易的实现，回扣是为了争取交易机会。无论“导游回扣”属于佣金还是回扣，有一点是肯定的“它来自于旅游者的购物消费，它的多少取决于旅游者的购物消费额”。旅游商品经营商为什么要支付导游“回扣”呢?是为了交易的实现，还是为了争取交易机会?导游在旅游购物过程中能够决定旅游者的交易行为吗?旅游者买与不买的决定权是在导游手中，还是在自己手中?导游带游客进了某个购物店，还能看作购物店就拥有了交易机会吗?回答了这些问题我们可以得到这样的一个结论：支付“导游回扣”和“争取到交易机会”之间没有必然的联系。 　　“进购物点”只是“发生旅游交易行为”的必要条件，而非充分条件，如果你是“旅游商品经营者”，你愿意为必要条件支付费用吗?即便你愿意，“进哪个购物点”的权利也属于旅行社，而不是导游可以决定了的。所以认为支付“导游回扣”是为了争取交易机会，是不符合逻辑的。 　　那么旅游商品经营者为什么要支付“导游回扣”呢?导游在旅游购物过程中又起到什么作用呢?“导游员应尽可能多地熟悉各种旅游商品的产地、质量、使用价值、价格以及旅游纪念品的艺术价值等，并主动热情的向旅游者做好购物参谋。”也就是说，导游通过自己的精彩讲解和努力工作促进“交易的实现”是其份内的工作，旅游商品经营者支付“导游回扣”的目的是为了交易行为的出现。这样的解释才更符合事物内在的逻辑关系。可见，旅游商品经营者支付“导游回扣”的目的和商业回扣的目的是不相同的，它应该属于一种佣金，更准确地说法是“未入账的非法佣金”。 　　 　　二、经济学视角下的“导游回扣”合理性 　　 　　(一)导游回扣是外部经济的要求 　　微观经济学认为，如果某人或企业在从事经济活动时给其他社会成员带来利益或危害，而该个人或企业又不能得到相应的补偿或进行赔偿的时候，就会产生“外部影响”。如果其他社会成员受益而自己却得不到补偿，这种行为所导致的外部影响称为“外部经济”；如果其