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CISG中根本违约的界定 　　摘 要:《联合国国际货物销售合同公约》作为国际贸易法律统一化的里程碑,在国际商事活动中有着极为重要的地位。其中第25条对根本违约制度的规定,相较于以前的法条有了很大的发展。然而,该规定考虑到实践等因素,对很多可能产生争议的的关键点都采用了弹性的词语。鉴于根本违约在商事活动中不可或缺的作用,结合根本违约制度发展的历程以及学者学说、判例等资料提出了对第25条规定的较为合理可行的解释。并指出了如何在我国的《合同法》中借鉴《联合国国际货物销售合同公约》中根本违约的规定,使我国在贸易全球化的今天在法律上也真正同世界接轨。? 关键词:根本违约;可预见性;实际损害;合同法? 　　中图分类号:D9 　　文献标识码:A 　　文章编号:1672-3198(2010)05-0268-02?? 　　 　　1 《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)中对根本违约制度的规定? 　　1.1CISG中对根本违约的定义? 　　1.1.1 定义? 　　《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称CISG)第25条对根本违约做出了规定:“一方当事人违反合同的结果,如使另一方当事人蒙受损害,以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西,即为根本违反合同。除非违反合同一方并不预见而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预见会发生这种结果。”由此可见,CISG同样是采用的结果主义的立场。? 　　1.1.2 构成要件? 　　鉴于根本违约在国际货物买卖中的重要地位,英美国家的判例和学者学说已经对它的构成要件有诸多评述。一般认为构成根本违约的要件有: 违反合同义务的事实;损害的存在;实质上的剥夺;可预见性。下文会针对构成要件的具体含义及判定进行详细讨论。? 　　1.1.3 举证责任? 　　CISG在提出根本违约概念的同时,也引发了举证责任的问题。究竟谁有义务证明存在“实际上的”“可预见的”损害?我国在民事纠纷上原则上采用“谁主张,谁举证”的原则,英美法系中也有“the burden of prove would be on the innocent party”的说法,这容易造成根本违约的举证责任也在于债权人这一错觉。然而事实上,若要债权人证明这一切对其是很不公平的,因而许多学者也都指出,债权人只需要证明损害达到??严重程度,不可预见的证明责任在债务人方。 ? 　　1.2 客观第三人标准? 　　CISG里面对于“可预见性”的规定相较于之前的ULIS等有了较大的发展。上文已经提到,ULIS中的规定试图让违约方在订立合同时,回答“一个与对方处于相同境地的通情达理的人如果预见到违约行为及其后果是否还会与其订立合同”这一假设性问题。而后来的公约1978年草案第二十三条关于“可预见性”的规定是 “除非违约方未曾预见也没有理由预见”, 在立法过程中,原有的表述“且违约方预见到或者有理由预见”隐含着应由无辜的受害方来承担举证责任,对于这一处置,贸法会认为是不恰当的,并且通过“除非”一词来对双方的地位加以修正。CISG引入了新的标准,具体表述为“除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”可以看出,CISG是将判断标准细化了,分为两个部分。一方面是主观标准,要求违约方要证明其未曾预见,但仅仅是这一个标准不足以保障债权人的权益,因为违约方单方主观证明的随意性太大,因而引入了客观第三人的标准,即一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。? 　　虽然说CISG里面对于“可预见性”的这样一个定义相较于之前在可操作性和保障双方利益上都有了很大的进步,但是仍然受到许多学者的批评。究竟什么是“同等资格”?这样的同等要考虑许多因素,不仅仅是同等的贸易领域、在贸易中起到的作用等贸易实践中的问题,还包括整个社会贸易背景,比如宗教、语言、习惯标准等等。 看上去标准个体化的趋势越来越明显。 另外,中英文的用语不同也导致了解读的差异性。中文文本中所使的连词时“而且”,应当说表明了比较明确的递进关系,客观第三人标准起兜底条款的作用。但英文文本中使用的“and”,其含义比较不确定,可能的一种解释便是,在认定根本违约时违约方的特殊知识和经验等不应被考虑在内,从而使违约方逃脱可能应当承担的责任。 比如实践中,违约方具有比一般商人更为专业的知识或是技术,导致了其实际上具有更强的预见能力时,是否仍然应当仅仅考虑一般的“reasonable person”,这就存在分歧。笔者认为法律因其本质的要求导致规定难以涉及包含实践的方方面面,这是非常正常的。而实践则应当结合现实的因素解读条文,因此应当将违约方的特殊性考虑在内。? 　　1.3 预见的时间标准? 　　CISG第