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集体土地“隐形”市场的法律对策 　　[摘要]集体土地流转尤其是农村集体建设用地流转缺乏应有的法律规范和控制，导致了集体建设土地“隐形”市场的形成，文章认为这种市场形成的原因主要是由于外在市场的需求和集体土地制度尤其是土地征收制度存在缺陷，因此，消除集体建设土地“隐形”市场的根本途径在于改革土地征收制度和构建保障集体建设土地科学流转的法律机制。 　　[关键词]集体土地；农村土地；隐形市场；农村土地产权 　　[作者简介]黄中显，广西民族大学政法学院讲师，法学硕士，广西南宁530003 　　[中图分类号]13922．3 　　[文献标识码]A 　　[文章编号]1672―2728(2006)12－0147－07 　　我国农村土地产权改革一直以来是各方关注的焦点，农村土地改革何去何从，事关建设社会主义新农村的成败。在市场经济条件下，土地作为一种经济要素流转是市场经济固有的符号。但我国农村集体土地问题的症结，恰恰源自集体土地的流转上。农村建设用地流转在很多地方的失范已经是不争的事实。2005年10月《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》的施行，可以视为我国集体土地使用制度改革中的又一次开创性试验。在国土资源部刚刚定案的52号文件(《关于坚持依法依规管理节约集约用地支持社会主义新农村建设的通知》)中，首次明确提出推进农村非农建设用地流转的试点工作。在这种新形势下，从多角度探讨集体土地问题具有现实意义。 　　 　　一、集体土地“隐形”市场的界定 　　 　　(一)集体土地“隐形”市场的含义 　　在一个市场中，既有正面的、符合法律规定的交易市场，又有隐性的、规避法律或利用法律制度本身漏洞进行交易而形成的市场。土地“隐形”市场是相对于土地“有形”市场而言的概念。土地“有形”市场是在国家法律制度或国家土地政策的规范下进行的土地交易形成的市场。土地“隐形”市场是指违背国家法律法规、违背土地政策、非国家正式认可的那一类土地产权交易形成的市场。根据我国现行法律的规定，集体土地经国家征收转为国有土地后，才能出让、转让用于房地产建设。《土地承包法》虽然规定了集体土地承包经营权可以以法定???方式进行流转，但不得在非农领域里流转。而在现实中，存在大量的集体土地向非农领域流转，即集体土地非法转用和集体土地建设用地非法入市(进入房地产领域)的情形，本文所指的集体土地“隐形”市场，就是指集体土地作为建设用地在市场非法流转所形成的市场形态。 　　 　　(二)集体土地“隐形”市场的形成和基本类型 　　我国的土地所有权有国家所有和集体所有两种状态。建设用地在城市表现为城市国有建设土地，在广大农村表现为住宅基地、集体经济组织公共设施、公益事业用地、乡镇企业建设用地等几种类型。《土地管理法》第63条规定：“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设”，“任何单位和个人进行建设、需要使用土地的，必须依法申请国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织所有土地的，或者乡(镇)村公共设施和事业建设经依法批准使用集体所有之土地的除外”。这些规定对农民集体所有的土地使用权用于非农业建设的法定情形作出了明确的限制。对于集体土地建设用地使用权作为交易客体在市场上流动，法律上规定了两种情形：其一，集体建设用地使用权以人股、联营方式兴办乡镇企业；其二，乡镇企业在符合土地利用总体规划，并依法取得建设用地的情况下，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法转移的。 　　而在现实中，由于各种原因，集体土地建设用地使用权规避法律而进行流转的行为很普遍，主要类型表现如下： 　　1．直接“转让”型土地隐形市场。表现为由集体土地所有者就未经国家征收的集体土地与受让方直接签订转让合同，或者根本不签订任何合同，双方达成默契，由受让方交纳一笔所谓的土地转让费后，取得该集体土地的使用权。大的方面，集体土地所有者可能将土地卖给买者办厂、搞项目；小的方面，可能卖给城镇单位或个人作建设用途或卖给个人建造坟墓等。 　　2．“出租”型集体土地隐形市场。表现为：一是将集体土地直接租给城市居民或城镇单位，由承租人投资建厂房、仓库、加油站、酒楼等；二是将土地独建或合建房屋或铺位后再出租；三是城镇单位或居民挂靠集体经济组织办企业，以乡镇、村办企业的名义取得集体建设用地。出租的特点是将地价隐含于租金之中，租金较高且一次支付，租期甚至长达几十年。这是目前土地隐形流转最常见的市场形态。 　　3．“房屋转让”型集体土地隐形市场。我国法律虽然禁止将集体土地进行转让，但是转让集体土地上房屋却是允许的。转让双方达成默契，先由集体土地所有者或使用者按受让方的要求将房屋建好，双方再签订期限较长的转让房屋合同，把房屋交给受让方，并将地价隐含于房价当中。 　　4．“合营”型集体土