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第七章 担保法第一节 概述第二节 保证第三节 抵押第四节 质押第五节 留置第六节 定金 第一节 担保法概述 一、概念和特征 债的担保是指依照法律的规定或当事人约定而设立的确保债务的履行和债权实现的法律制度。 担保具有以下法律特征： 1.从属性。 2.补充性。 3.目的性。债的担保是保障债权人的利益得到实现，无论设定何种担保，其 目的都是保障债权的实现。 二、担保的类型 人的担保：以人的信誉设立的 担保。如：保证； 物的担保：以债务人 或第三人的特定财产作为担保。如：抵押、质押和留置等； 金钱担保：在债务以外又交付一定数额的金钱的担保。如：定金。 反担保：担保人为债务人向债权人提供担保时，由债务人或另外一个第三人向担保人提供的担保，担保的对象是担保人向债权人承担担保后，担保人不能向债务人追偿时，由反担保人（第三人）负责清偿该追偿责任。 例：甲欠乙100万元，甲的朋友丙为保证人。丙深恐万一自己将来替甲还债后甲无力满足自己的追偿。此时甲的另一朋友丁站出来说：“丙，你大胆提供保证，若将来你向甲得不到追偿，我来承担甲的一切责任。” 三、担保的成立方式 1、在主合同中订立担保条款 2、在主合同之外单独订立书面的担保合同 3、担保人向债权人发出的具有担保性质的信函、传真，债权人接受的； 4、保证人在主合同中以保证人身份签字的 注意：所有的担保合同都是要式合同 四、担保的效力 无效情形： 1、主体：国家机关、公益法人违法提供担保 2、标的：法律法规禁止流通、不可转让的财产设立的担保； 3、特别情形：董事、经理违反《公司法》规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保； 4、对外担保：p274 第二节 保证 保证：保证人和债务人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 前提：有主债务合同 保证人资格：具有清偿债务能力的法人、其他组织或者公民 除外：国家机关、公益法人、企业法人的分支机构和职能部门不具资格 保证类型： 一般保证：债务人不能履行时才由保证人承担保证责任，即保证人享有先诉抗辩权 连带保证：主合同约定的履行期限届满时没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 注意：对保证方式没有约定或约定不明时，视为承担连带责任。 保证范围 1、有约定的，从约定； 2、没有约定，则对全部债务承担责任，包括：主债权，利息，违约金，损害赔偿金，实现债权的费用。 保证期间 保证期间由保证人与债权人在保证合同中约定，保证人与债权人未约定的，保证期间为主债务履行期间届满之日起6个月。 主合同变更 债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意； 未经保证人同意的： 减轻债务人债务的，保证人应当对变更后的合同承担保证责任； 加重债务人债务的，保证人对加重部分不承担保证责任。 保证与物的担保的适用 1、有两个以上的保证人的，按照保证合同约定的份额承担保证责任；没有约定，保证人承担连带责任 2、既有保证又有债务人自己提供物的担保，先实现物的担保，不足部分才由保证人承担，即保证人承担补充保证责任 3、既有保证又有第三人提供物的担保，有约定的从约定；没有约定，视为连带责任 例：甲公司欲向银行贷款５００万元，由乙公司提供保证。乙公司在贷款合同上 保证人处盖上公章，银行审查后认为甲公司提供的资信仍不够，甲公司便请丙公司以其所有的房屋一栋抵押，经过评估该房产价值２００万元。问：乙公司、丙公司各自的担保责任内容及范围是什么？ 第三节 抵押 概念 占有权——不转移 权利行使——不履行时债权人有权以该财 产折价或拍卖、变卖的价款优先受偿 抵押种类 不动产抵押（最为普遍） 动产抵押、权利抵押、财团抵押 抵押适用 抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值，超出抵押物价值的，超出部分不具有优先受偿的效力； 财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分可以再次抵押，但不得超出其余额部分。 抵押合同 应当以书面形式订立抵押合同 抵押物登记 应当办理抵押登记的： 1、土地使用权抵押； 2、房产抵押； 3、林木抵押； 4、重要机动运输工具抵押； 5、企业的设备、动产抵押。 其他财产，登记与否，依据当事人自愿。 第四节 质押 质押：动产质押权利质押 动产质押： 占有权——转移占有，质押物移交债权人 权利实现——债务人不履行时，依法以该 动产折价或者以拍卖、变卖该动产 的价款优先受偿