“最”的代价——对使用绝对化用语违法行为从轻减轻处罚问题的探讨.docVIP

“最”的代价——对使用绝对化用语违法行为从轻减轻处罚问题的探讨 阅读提示 2015年9月1日新《广告法》施行以来，各级工商和市场监管部门接到的关于绝对化用语的投诉举报数量激增，相关行政处罚案件也日益增多。执法人员除对绝对化用语本身的认定有不同理解外，对如何自由裁量也认识不一，因此不同地方执法部门对此类案件的处罚幅度并不一致。那么，使用绝对化用语违法行为在何种情况下可以从轻减轻处罚？本刊约请多位执法一线的作者围绕此主题发表看法，希望对基层执法有所裨益，敬请关注。 纠正理解偏差严格执行法律 绝对化用语处罚幅度规定引发的争议 根据《广告法》第五十七条的规定，对违反绝对化用语条款的广告主应当责令停止发布广告并处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对违法的广告经营者、广告发布者没收广告费用并处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。 由上述规定可以看出，对此类案件，按照自由裁量的一般规则，在没有减轻处罚理由的情况下，罚款最低金额为二十万元；如果没有从轻处罚理由，罚款最低金额可能在四十万元以上。 不少法律专家、广告业界人士、执法人员均认为使用绝对化用语违法行为的社会危害性不大，新《广告法》规定的最少二十万元的处罚过重，不符合《行政处罚法》第四条第二款“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”的规定。 笔者认为，不应只看到对此类违法行为处罚过重、实践中较难执行等问题，也要看到，随着“史上最严”《广告法》施行，包括绝对化用语在内的广告违法行为大幅减少，广告经营秩序不断改善。这说明新法对违法者起到了足够的震慑作用，违法成本大大增加，设定较高的处罚幅度对减少各类广告违法行为具有积极意义。 按照我国《立法法》规定，《广告法》是按照法定程序制定并施行的，立法过程中肯定对各种情形都做过充分调研，且法律施行中遇到问题，也只能由有权解释和修改法律的全国人大或全国人大常委会予以解释或按照法定程序修改。在立法机关未对新《广告法》的绝对化用语条款作出修改或其他解释之前，执法机关应严格执行法律规定。 绝对化用语案件的自由裁量 《行政处罚法》第二十七条对适用从轻或减轻处罚的情形作出规定，其中第一款第（一）项和第（四）项在实践中适用最多。该条款中，“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”关键是“主动”，是违法当事人对实施违法行为的补救，是从主观积极的角度来消除或者减轻违法行为的危害后果；“其他依法从轻或者减轻行政处罚的”，是除条文中所列3种适用情节外，其他依法可以从轻或者减轻的情节，其关键是“依法”，需要有其他法律法规的支撑，并非兜底条款。从全国人大法工委对《行政处罚法》的条文释义可以看出，从轻、减轻或者不予行政处罚的规定，实际上是赋予行政机关一定的自由裁量权，便于灵活执法。行政机关在具体运用这一权力时，需要严格按照调查的事实“对号入座”，不能生搬硬套。 执法机关应当根据调查取证情况，主动判断相关案件是否具有从轻或减轻处罚的情形，具体问题具体分析，按照个案原则行使自由裁量权。在现实中，由于《广告法》对使用绝对化用语违法行为规定的罚款金额最低为二十万元、最高为一百万元，考虑到案件执行等问题，部分地方工商和市场监管部门出台了自由裁量标准。个别地方规定，不管何种情形统一执行某一处罚标准，如统一按照2000元或其他金额执行；部分执法人员则错误地认为经责令改正后纠正违法行为也属于“主动”消除或减轻违法行为危害后果。 笔者认为，各地工商和市场监管部门应当对情节相同类似的绝对化用语案件保持大体一致处罚幅度。如果自由裁量标准混乱、罚款额度差距过于悬殊，既可能因行政处罚显失公平或明显不当被人民法院判决变更或撤销而产生履职风险，也可能让社会公众产生质疑，损害执法权威性和公信力。 自由裁量的注意事项 （一）及时反馈现实问题。 作为《广告法》规定的监管部门，工商和市场监管部门在具体执行法律过程中难免遇到各种困难与问题，因此应及时收集整理，将相关问题及建议反馈给有权解释法律的部门，推动修改法律或尽快出台司法解释，确保《广告法》的实施效果。 （二）准确理解法律条款。 执法人员要认真研读《行政处罚法》《广告法》，灵活应用相关条款，特别是准确理解《行政处罚法》第二十七条第一款所述的从轻或者减轻行政处罚的适用条件，及时纠正理解偏差，确保严格执法。 （三）正确适用裁量标准。 工商和市场监管部门要高度重视绝对化用语案件自由裁量标准不统一等问题，结合不同语境作出准确认定，全面调查