对法律行为类别的重新划分.docVIP

对法律行为类别的重新划分　　 长期以来，法理学界对于法律行为的划分存在着很大的争议。传统观点是将法律行为划分为合法行为与违法行为。后来，有学者发现，合法行为与违法行为的划分并不能涵盖所有的法律行为，于是又提出了中性行为、法律容许行为等概念。但由于学者们对合法行为、违法行为、中性行为、法律容许行为等概念的界定意见不一致，所以对于法律行为如何划分至今仍无一个占主导地位的理论。这就给了笔者一个重新划分法律行为类别的机会，笔者对法律行为的划分如下图所示：　　 　　 要对法律行为的类别进行划分，就要先明确其涵义。法律行为是指受主体意志和意识所支配的具有法律意义的行为，它能够引起法律关系的产生、变更和消灭。有法律意义是指：(1)该行为可以用法律去评价、调整、矫正(请注意是“可以”，不是必然)；(2)该行为能够发生法律效果，即能够引起法律关系的产生、变更、消灭。(或是“非法行为”与“不违法行为”)，其中不合法行为又分为违法行为与中性行为。这样就产生了一个逻辑矛盾，即由于国家制定、颁布的法律规范中没有对中性行为是否合法作出规定，那么中性行为是不可以用法律去调整评价的，而根据法律行为的定义，法律行为是可以用法律去调整、评价的，那么中性行为又怎么能是法律行为呢？不是法律行为，又怎能作为法律行为的分类之一呢? 　　 同时，也有学者提出，问题的另一个原因在于合法行为与不合法行为不是法律行为的两个域，而应该是行为的2个域。它们是从法律的角度去审视行为而对其作出的划分。对于此种观点，笔者不敢苟同。因为在现实生活中，往往存在这样一种情况，即人们的某些行为不在于发生特定的法律后果，因而也就不能用法律(广义的法律，并非仅指国家制定、颁布的法律规范)来评价合法还是不合法。诸如男女之间的恋爱，同志之间的交往，朋友之间的交谈等。这类行为也属于行为的一种，但却不能归入合法行为或不合法行为之中。所以，将行为只划分为合法行为与不合法行为2个域，犯了划分不全，子项不穷尽的逻辑错误。　　 本文第三段里提到，由于中性行为概念的提出，使得对法律行为的划分产生了一个逻辑矛盾。有学者提出可以通过对合法行为用宽容主义加以界定的方法解决。可是合法行为与违法行为是两个相互对立的概念，合法行为的“法”与违法行为的“法”应具有相同的函义，这样才符合人们惯常的思维方式。所以不应该在对合法行为的“法”作广义理解的同时又对违法行为的“法”作狭义理解。　　 笔者认为应根据法律行为是否由国家制定、颁布的法律规范明文予以规定，将其分为法定行为与非法定行为。法定行为是由法律规范明文规定的行为，包括合法行为与违法行为。合法行为是符合国家制定、颁布的法律规范的行为。违法行为是不符合国家制定、颁布的法律规范的行为。　　 非法定行为是指国家制定、颁布的法律规范没有明文规定并予以调整的行为。换句话说，非法定行为是用法律原则、法律理念、法律精神等加以调整的行为。法律来源于现实生活，法律目的反映了社会生活中的法权要求，它被立法者意识到之后制定为法律并颁布出来，用以调整人们的行为。因此，法律及法律调整机制存在着难以克服的滞后性。在出现了行为却无相应的法律规范予以调整时，就需要通过法律原则及其理念进行调整。庞德说过，“法律对其没有明白加以遣责的东西并不一定就表示赞同”，所以对于非法定行为根据行为主体的不同，分为对权利者的“法不禁止皆自由”与对权力者的“法无规定皆禁止”两种态度。　　 从罗马法学时代开始，“法不禁止皆自由”的原则就被某些国家所接受。17世纪，英国思想家托马斯·霍布斯也提出了类似的观点，他认为统治者的最高义务就是增进人民的安全和福利。为了忠实于人们的信任，统治者必须保护人民，使他们免遭敌人的侵犯，允许他们致富，并确使他们享有一种“无害的”自由。于是肯定会有“许多既不加以命令也不加以禁止的情形，就这些情形而言，每个人既可以为，也可以不为，随其所欲。”约翰?洛克也认为，法律的目的“不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由”。1789年法国《人权宣言》第5条规定：“法律只能禁止有害于社会的行为；凡是法律不禁止的，都是许可的。”(此处的法作广义解释，下同)，也并非都是不需要承担法律责任的。法律不禁止的行为成为合法行为要有4个条件：①行为应当符合法律原则的要求；②行为应当是对社会或他人有害的，至少应该不是有害的；③行为的方式(形式、手段)应当符合法律规定；④行为不违背社会公德与善良风俗。(主要指国家机关及其工作人员)就不可以去做。因为公权力存在着天然的扩张性和易腐性，若不对其加以约束，会损害私权利。孟德斯鸠就说过“每个有权力的人都趋于滥用权力，而且还趋于把权力用至极限，这是一条万古不易的经验”，为了防止公权力者滥用权力，就必须以权力制约权力，用立法来制约公权力者