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探析能动司法法理依据 　　[摘要]能动司法的提出可谓是中国法律人顺应历史潮流对传统司法理念的调整和革新。为了能使能动司法在司法实践中良好运行，我们必须深刻认识其法理依据，做到求本溯源，牢牢抓住其本质和精髓，只有这样才能对我们更好的认识能动司法理念起到一个高屋建瓴的作用，从而更好地指导司法实践。旨在揭示能动司法的内在依据，探寻其合理边界，以此服务于司法实践。 　　[关键词]能动司法；法理依据；限度 　　中图分类号：D926　文献标识码：A　文章编号：1006-0278(2011)09-022-02 　　 　　一、能动司法的内涵 　　 　　最高人民法院王胜俊院长指出：“我们所讲的能动司法，简而言之，就是发挥司法的主观能动性，积极主动地为大局服务，为经济社会发展服务。”著名法学家公丕祥教授认为：“坚持能动司法，不是人民法院应对国际金融危机的一时之需，而是关系人民法院工作科学发展的长久之计。”根据王胜俊院长和公丕祥教授的重要论断，当代中国能动司法的内涵概括起来主要包括两方面的内容：一是强调法官在司法实践中的能动司法，充分发挥法官的主观能动性，运用法官的经验和技巧创造性的适用法律，使得达到个案平衡，实现实质正义和程序正义的完美结合，彻底的解决争议，提高司法效率，进而实现司法的社会目的，维护社会安定和谐、保障人民群众合法权益。二是强调司法对政治、经济、文化的推动作用，即司法参与社会治理、满足社会需求，影响政治、经济、文化的变革和发展，充分发挥司法的社会作用，使得司法不再是机械的裁判工具而是影响社会生活的价值标杆，从而使得司法更广更深的参与到社会生活中去，影响人们的价值判断。 　　 　　(一)能动司法的概念 　　欧美一些国家对“司法能动主义”一般有以下几种得到广泛认同的解释：布莱克法律词典：“一种司法哲学，它促使法官为了推动新的进步的社会政策偏离严格遵循先例的原则。”布莱克法律词典给出的解释着重强调司法审查和法官造法功能，这与我国能动司法强调司法的社会效果和法官适用法律的能动性大相径庭。美国学者克里斯托弗?沃尔夫认为：“司法能动主义的基本宗旨就是，法??应该审判案件，而不是回避案件，并且广泛地利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平――即保护人的尊严。”总的来说，西方司法能动主义更倾向于寻求宪法依据，实施司法审查，以便更有效的发挥司法救济功能裁决争议，以此实现司法正义。 　　国内学者对能动司法给出了以下定义，周汉华教授认为：“司法能动性是指司法机关在处理具体争议时，除了考虑法律规则以外，还要考虑具体案件的事实、法律原则、案件的社会影响、道德、伦理、政策等因素，在综合平衡的基础上作出最后的决定。”。李桂林教授则认为：“总的来看，司法能动主义是指法官在司法审查案件中偏离既定成文法或先例的规定，以政治信仰或公共政策为指导，对立法和行政部门持怀疑和不顺从的态度，进而通过扩大公民平等和自由权利范围，维护公民的尊严与价值，实现社会公平。”从上述概念界定中，我们可以清楚的看到能动司法属于司法裁判过程中法官或者法院适用法律的自由度的界定问题，但又不是简单的法官自由裁量权的问题。 　　 　　(二)能动司法的根本属性 　　马克思曾说过：“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应当以社会为基础，法律应该是社会共同的、由一定的物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个人的恣意横行。”。第一，法根植于产生它的经济基础，我国的经济基础决定了能动司法具有政治性、人民性的特点，并且是两者的有机统一。同时能动司法强调最大限度地适应我国司法基本国情，而我国的基本司法国情要求司法必须充分发挥法的社会职能作用。第二，能动司法具有主动性、服务性的特征。能动司法明确指出，司法要积极主动地满足社会需求，维护社会安定和谐、保障人民群众合法权益，为人民司法，为社会服务。第三，能动司法同时具有原则性和灵活性的特点。能动司法坚持法律适用的基本原则，但并不排除法律适用的灵活性，是原则性与灵活性的完美结合，其所追求的司法效果是法律效果与社会效果的高度统一，个案平衡与公平正义的有机统一，程序正义与实质正义的内在统一。 　　 　　二、能动司法的历史回顾与当前实践 　　 　　(一)能动司法的历史回顾 　　大陆法系普遍采用成文法，法官的能动性受到极大的限制，法官的自由裁量权相对比较小。19世纪初，法国成立了上诉法院，负责对上诉案件中有关法律解释的问题，由此在制度上确立了法院的法律解释权力。在这个法律解释的过程中，能动司法也随之悄然的发展起来了。在德国，民法典从一开始就通过法律基本原则赋予了法官一定的能动性，一战后法官的能动性更是通过法律原则和判例的适用得到了充分的发挥。法官创造性地适用法律乃至法官造法在司法实践中已成为一般现实，判例在大陆法系国家中的作用也越