【法理学笔记20111204】世界法律体系.docVIP

世界法律体系 当前，基本是英美法系一统天下，大陆法系在二战之后就不行了。但二者在同时发展中互相借鉴，也趋同了。 比较法 以法律为对象，以比较为内容的学科。 “有社会就有法律” 历史 1900年巴黎第一届比较法大会 中国战国 作用： 启发。 功能： 1、通过比较丰富法律认识。 2、供立法者提供资料性的参考。 3、作为解释工具。（“冲突法”） 4、促进超国家的法律的统一。（欧盟） 晚清，沈家本，在中国法律发展中起到了关键作用《历代刑法考》，其孙在中国政法大学做教授。他对比较法的作用认识透彻。 法系的分类 按法律秩序在历史上的来源和发展： 西方东方 按法律方面占统治地位的特有的法律思想方法： 从一般到具体；从具体到一般 按具有代表性的法律制度： 如，陪审制的有无、信托制等 按法源的种类及其解释： 法源（source of law）：法律的来源。 按思想意识因素： 意识形态方面 主要的几个法系： 大陆法系（罗马法系） 普通法法系（英美法系） **？法系 伊斯兰法系 等 普通法法系/大陆法系 普通法法系： 概况： common law，又称英美法系，从英到美，并传播至各殖民地。香港。 起源： 1066年，诺曼征服。当年，血统即合法性。新政权刚建立时，征服者威廉启用了巡回审判制，是中央集权的体现，向教会、贵族、国王的法院竞争。通过巡回审判中一个个的判例的积累，形成了普通法法系。总之，可以说是起源于地方与中央司法权的竞争。实现内部的法制统一。 欧洲的血统重要性。 两大关键制度 形成于亨利二世的司法改革。 令状制度： 强调司法的程序。 “程序先于权利。” 14世纪 陪审制 最初，陪审团是咨询性的团体，法官可就案件进行咨询，少量法官即可审判。 有利于树立司法的权威。 衡平法的出现： 令状制度僵化，地方不满国王随意发布令状。求助于大法官的良心，来救济人民的权利。地方（贵族）与国王的对抗中产生衡平法。 衡平法，补救了普通法的僵化，也是判例法。信托制度。 1873年的司法改革中，衡平法和普通法得以统一。令状制度实际上被消灭了。 法律职业阶层的崛起： 伴随着普通法的发展。 12世纪中后期。实???推动力就是令状制度和陪审制。需要专业性。 以研究令状为主业的人群。 学徒制。 律师公会Inn：内殿，中殿，林肯，格雷。强调精英教育，少且精。弊端就是，使行业变得保守且封闭。 刘德华电影《法内情法外情》 讲究技艺。 英国宪改传统的形成： 普通法宪改主义。 对程序的强调，事实上形成了对 的限制。 职业法律家阶层的形成，赢得了民众的信任，维护了法律的权威。 戴雪《英宪精义》 Natural Justice 现在的英美等普通法法系国家也有制定法。 英与美的最大区别是宪政的形式。 大陆法系： 概况：法国民法典、德国民法典，以罗马法为基础。民国、日本。 晚清、民国主要借鉴德国法  参考书： 克茨《比较法总论》 卡内刚《法官立法者与法学教授》 普通法十大亮点 法律一词的莫衷一是。 上诉，姗姗来迟的一步。 英格兰法无缝之添一。 法律解释的排他性规则。法官造法 没有宪法的国家。没有宪法典 议会至上。 刑法杂乱无章 陪审制。 不喜欢法典化。 地位寒微的法律学究。