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规范与进路：预防本位下刑法禁止令之定性 　　摘要：刑法禁止令已在我国《刑法》第38条和第72条中得以规定，但禁止令的性质并未在立法层面上进行准确界定，司法实践和学界对禁止令性质的认定也存在着较大的争议。从规范和本体的维度考察，刑法禁止令有别于刑罚、保安处分、行政制裁措施和人身安全保护裁定。根据刑法禁止令制度创设的目的和刑法解释的内在逻辑，对刑法禁止令性质的界定应回归到犯罪预防本位，并在预防本位下将其界定为一种限制性的犯罪矫治和预防措施。在预防本位下，人权保障机能、必要性审查、假释中的适用是刑法禁止令的应有内涵。 　　关键词：刑法禁止令；保安处分；预防本位；预防措施；人权保障 　　中图分类号：DF61文献标识码：A 　　刑法禁止令关于《中华人民共和国刑法修正案（八）》第2条和第11条规定的“禁止令”，在学界的具体称谓并不统一，有学者称为“刑事禁止令”（参见：王占洲.刑事禁止令的法理分析[J].现代法学，2011，（4）：106 .），有学者称为“刑法禁止令”（参见：王强，戴立新，贾楠.刑法禁止令的价值分析[J].法学，2011，（11）：147 .），也有学者直接称为“禁止令”（参见：周海洋，齐心.禁止令适用现状分析[J].中国检察官，2012，（4）：17 .），鉴于“禁止令”在刑法文本规范意义上的表述和区别于知识产权诉讼中的禁止令制度、离婚诉讼中的人身保护令制度等，笔者认为将《中华人民共和国刑法修正案（八）》中规定的“禁止令”称为“刑法禁止令”具有一定的合理之处。 属于我国《刑法修正案（八）》新增之内容，是指人民法院根据犯罪情况，对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子，在确有必要时禁止其在管制执行期间、缓刑考验期限内从事特定的活动，进入特定的区域、场所，接触特定的人。虽然刑法禁止令在立法层面上已经有规定，但就刑法禁止令的性质而言，立法上并未给予清晰的界定，学界也是仁智各异，暂未取得统一的认识。显然，这种在立法上未得定性的刑法禁止令必然会在具体的司法实践中出现适用上的混乱，导致立法的指引功能在司法实践中无法实现。所以，对待作为新事物的刑法禁止令，应该采取谨慎的态度，而不是盲目地适用，首先值得思考的就是刑法禁止令是什么的问题，这也是刑法禁止令得以适用的前提。在《刑法修正案（八）》生效以后，各地法院纷纷发出了首张刑法禁止令，而且随后刑法禁止令的适用率普遍比较高，很难想象，在未对刑法禁止令的性质进行清晰认识和界定的情形下，各地法院凭借对新事物一时的亲热感而发出的一张张刑法禁止令背后，真正的立法目的能否得以实现？用什么样的标准去衡量其适用的科学性和必要性？什么样的司法适用才能够达到立法预期？ 　　显然，要回答这些问题，就必须从刑法禁止令制度创设的目的和刑法解释的内在逻辑出发，寻求立法的精神和刑法禁止令的真正归属，以便在刑法禁止令得以准确定性的基础上找到合理的答案。因此，笔者认为，对刑法禁止令性质的界定应该回归到犯罪预防的本位，并在预防本位下将其界定为一种限制性的犯罪矫治和预防措施，并在此基础上思考刑法禁止令应有的内涵。刑法禁止令不是一种刑罚，不应具有惩罚的意味，应当注意刑法禁止令适用的必要性审查和犯罪预防功能，刑法禁止令应有人权保障机能，刑法禁止令也可以在假释中得以适用。 　　一、立法之疏与学理之争：未得“定性”的刑法禁止令（一）刑法禁止令的相关法律法规 　　在1997年通过的《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）中并没有关于刑法禁止令的规定，刑法禁止令是2011年2月25日全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称“《刑法修正案（八）》”）新规定的内容，主要体现在《刑法》第38条和第72条中。《刑法修正案（八）》在《刑法》第38条增加了第2款和第4款，分别为“判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”和“违反第二款规定的禁止令的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚”；《刑法修正案（八）》在《刑法》第72条增加了“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”。归纳以上条文可知，我国《刑法》规定的刑法禁止令是指人民法院在具体的案件处理过程中根据行为人的犯罪情况，对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子，在确有必要时禁止其在管制执行期间、缓刑考验期限内从事特定的活动，进入特定的区域、场所，接触特定的人。 　　西南政法大学学报张永强：规范与进路：预防本位下刑法禁止令之定性从以上立法文件可以看出，作为我国刑法中的一项新兴制度，刑法禁止令在法律层面的规定比较简单、模糊，刑法并未对禁止令的性质、禁止令的具体内容以及禁止令的司法适用等问题作出详细规定。而且，全国人大常委会法制工