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专利契约论和育东[摘要)专利契约论将专利视为发明入与社会公众之间利益交换的契约。早期的专利契约论将新颖性视 为专利契约的对价，成熟的专利契约论将说明书充分公开视为专利契约的对价。在专利契约论看来，专利权人的义务不是实施而是公开，专利权的本质不是实施垄断权而是排他权。我国专利实践中存在着专利审查者被申请人“俘获”、对专利申请的非正常激励、对专利实施率低的误读、对专利侵权纠纷的过度司法调解等问题和做法不符合专利契约论的精神，亟待纠正。[关键词]专利契约论；公开；说明书；实施；排他权 [基金项目】北京市哲学社会科学规划项目(10AbFX096)(作者简介]和育东，1968年生，法学博士，北京化工大学文法学院副教授，北京知识产权研究基地副主任(北京100029)。[中图分类号]DF523．2[文献标识码]A(文章编号]1001—6198(2013)02一0048—06专利契约论认为，专利实质上是发明人与社会公平的。[1]与此不同，社会契约论不以发明人为公众之间订立的契约，发明人以向社会公布其技术基点，而是以技术知识为基点，它不关注人为什么为对价，由政府代表公众授予其技术使用的排他发明，而关注整个社会的技术知识总量的增长，从 权。近年来我国在专利申请量、授权量快速增长的而有力地回应了上述质疑，成为专利制度辩护者的同时，专利实施率低、专利寿命短、垃圾专利多等消一张王牌。(2)极面也引起人们的关注，在专利契约论看来，这是某项技术知识的提早出现——即便是提早一不适当政策引起专利契约双方对价不平衡而导致点点——对人类技术知识总量发展的促进作用不耋星重量星兰型的异化现象。专利制度的异化将对创新驱动的经容低估，因为知识具有累积效应而不只是简单的叠=noo小r岭=Poor卜卜=小济发展产生负面影响，比如巨额专利数量推高的专加，给人类知识库增添一点新知识，其他人会在吸利制度成本转嫁为企业的负担；对中国市场感兴趣收这一知识后创造出更新的知识。在专利契约论的投资者会面对专利迷宫而畏缩不前；急速增长的看来，首先，专利的公开将商业秘密转化为显明知专利诉讼纠纷成为高科技企业创新的绊脚石，等识，扩大了人类知识的总量；其次，由于知识本身具等。本文试图从专利契约理论的角度，澄清一些似有正外部性，专利信息公开会给其他人的知识探求 是而非的认识，审视一些引起专利制度异化的政策活动带来灵感，促进改进发明和绕道发明；第三，通并提出改进建议。过公开发明成果，可以协调知识生产活动、减少重复生产；第四，知识的公开节省了商业秘密的保守一、专利契约论的思想渊源成本、降低了商业秘密状态下的交易成本等。专利(一)作为正当性理论的专利契约论契约对专利权人与社会公众而言是双赢，那些拥有19世纪中叶欧洲的反专利运动催生的专利正同样技术但不愿意公布的人将受专利权的排斥，只 当性理论，大多是以发明人为基点论证，比如自然能在原有规模上实施甚或不再有权实施。从专利权利论认为专利是发明人的自然权利，奖赏论认为契约论看，专利制度没有影响发明人选择“发明还社会应当以专利作为对发明人的付出与牺牲的补是不发明”的决定，倘若没有专利制度，发明人可 偿和奖赏，激励论认为只有以专利为诱饵才能激励以用商业秘密或市场领先来收回成本；但专利制度发明人从事发明工作。这些理论无法回应反专利改变了发明人“公布还是不公布”其发明成果的决者的如下质疑：既然一项发明随着科技的发展迟早策。会出现，发明人的贡献只是使该发明提早出现而(二)作为财产权理论的专利契约论已，因此由发明人垄断该技术的全部社会价值是不专利制度主要是～种财产权制度，因而理应在万方数据SOCIALSCIENCEJOURNAL财产权理论中找到与专利契约论相对应的理论。义论者认为契约不是“先验”的，而现世的人们按近代以来的自由主义财产权理论大致分裂为自然照功利主义原则在“经验”中订立的，人们对效用 权利与功利主义两种对立的理论，契约论归于自然的偏好达成一致而使契约的订立成为可能。约权利理论。翰·海萨尼(J．Harsanyi)在论述基数效用时曾分财产权的自然权利理论是以理性为基础的道析说，如果每个个体有着与别人同样的几率成为高 德直觉主义，认为财产权是人追求自由中不可或缺收入者、同样的几率成为低收人者，那么个体在的，但论证路径有多种，比如从个人自主性、人的尊“风险选择”时的价值判断就会不带有个人偏见，严、报偿、公平、正义等出发论证财产权，契约论是因而存在可确定的边际效用价值。[3]运用海萨尼其中的一条路径。从思想谱系看，洛克、卢梭的思的“风险选择”概念，如果所有订约人处于罗尔斯 想为古典契约论，罗尔斯则提出了契约论的现代版的“无知之幕”中，人们订立的社会财富分配契约本。洛克提出入对于自己通过劳动将身体一部分将会以每个社会成员效用之和的最大化为原则，从与外物相结合而产生的新物享有