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侵权责任法之医疗纠纷专题解读时间：2009年12月26日《侵权责任法》出台寻求公平与公正2009年12月26日，比《规定》法律位阶更高的《侵权责任法》正式出台，似乎终结了举证责任倒置。但事实是否真的如此？专家认为这是一种附条件的过错推定。相比原来的过错及因果关系的双推定原则，《侵权责任法》第54条明确规定，医疗侵权行为的归责原则为过错责任原则。在患者因诊疗活动受到损害而与医疗机构发生损害赔偿纠纷的诉讼中，原告患者须就 “医疗机构及其医务人员有过错”进行举证，并承担举证不能的后果。但《侵权责任法》第58条又同时规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错……”这种“推定”过错与原来的举证责任倒置有很大的不同。原来是从“损害”直接推定“过错”，从现在的规定来看，必须要符合“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，虽然过错的推定依然适用举证责任倒置，但一定程度上实现了有条件的过错推定。三、侵权责任法之医疗纠纷法条精解?? 第五十五条 医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。? 本条解释了三个问题：1.什么情况下需要取得患者同意；2. 要说明的内容什么。当一种疾病有多种治疗方案，又互有优劣的时候，医生应该告诉患者有什么选择，让患者从自身利益最大化的角度来做选择；3. 说明的对象首先是患者，如有的情况不宜向患者说明的，则应向患者的近亲属说明，这是保护患者对自己身体的处置权和自身利益最大化作出的判断。该条同时规定了法律责任，医生没有尽到义务，没有损害，不承担责任；但是没有尽到义务，有损害，就需承担责任。在目前的司法实践中，因告知问题引发的医疗纠纷诉讼不在少数，表明我国现行法律法规的相关规定并不明晰，甚至存在冲突。《侵权责任法》对医务人员履行告知义务的行为作出了统一的规范。????第五十六条 因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。??? 如果不是生命垂危，只是情况比较紧急，应该取得患者家属的意见。而“垂危”或“紧急”，应由专业人员来判断。法律不可能把所有要写的情形和想法都写进去，立法者的价值取向在于：第一应该在一定情形下授予医生紧急救治的权限，第二这种紧急救治权限还应受到一定限制。???? 第五十七条 医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。第五十七条和第六十三条都对医疗机构及其医务人员的诊疗行为进行了规范。在今后的医疗纠纷中，医务人员在诊疗活动中是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务将是司法衡量的重要内容。这一点很可能在医疗活动中出现很多问题，因为是否尽到了相应水平的诊疗，是非常模糊的概念。一名医生给患者看病，应做多少检查才算是不漏诊？如何界定医生已经尽到了相应的义务？须有配套细则和部门规章。第五十八条 患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：???? （一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；???? （二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；???? （三）伪造、篡改或者销毁病历资料。???? 本条规定使用了“推定过错”的说法，很多人也提出，既然已经违反法律法规等，就应该直接“认定”过错，把证明违反法律法规的责任交给患方。与《关于民事诉讼证据的若干规定》相比，该项规定更有利于医方，不利的一面是，人们习惯把患方看成弱者，如果让患方承担过错举证责任，舆论则可能会更加倾向于患方。????关于如何鉴定的问题，由于这部法律是实体法，鉴定问题属于程序，不规定也没有不妥。但是鉴于医疗纠纷鉴定中目前存在双轨制的混乱状态，如医学会鉴定、法医鉴定等，确实也带来很多问题。但是我认为，关于医疗技术的评价，作为专业技术人员，医生最有发言权。法医由于自身经历和知识结构的限制，对于临床医学的专业问题进行判断必然存在问题。??? 该条第一款应具体明确医生违反了哪些法律、哪些诊疗规范是有过错的。目前各医院、学会都有诊疗规范，应该执行哪一个并没有明确。医疗过程是复杂的，各种情况都可能遇到，在不能保证治愈全部疾病的情况下，一味按照原有的规范治疗，如何发挥医疗机构和医生的主观能动性？更何况医生完全按照诊疗规范来做，一旦发生不可预测的情况，如并发症的时候怎么办？这需要相关部门做进一步补充规定，使所有医生都知道哪些应该做，哪些不应该做。??? 第六十条 患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：???? （一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行