法律意见书对几个常见劳资问题的答疑.docVIP

关于劳动法方面几个问题的答疑 各顾问单位老总： 你们好！近期有一顾问单位老总向本律师提出以下劳资问题，本律师逐一作了解答，现将书面材料转发给你们，供你们参考： 一、劳动合同期限为三年，现即将满三年，劳动合同期限到期的职工该如何处理？ 职工若能在企业连续工作满三年，说明该职工对自身在公司的岗位职责相对还是比较了解的。对于这些合同期满三年的职工，本律师的建议是： ①对于表现好的、忠于企业的职工应尽量留用，可与之签订《变更劳动合同期限确认书》（见附件1）以延长劳动合同期限，且仍只算作签订了一次劳动合同； ②对于表现一般的职工则要视情况来确定是否留用（如从该岗位的专业性、招工的难度、培养新进职工的成本等多方面综合考虑）。留用的，按第①点处理，不留用的按第③点处理。 ③对于表现不佳的职工（如纪律性差、做事效率低、爱搬弄是非或大错不犯小错不断等情况的职工），从企业的长远发展的利益看，应在他们合同期满时与其解除劳动关系。 若公司与劳动合同期满的职工解除劳动关系，根据法律的规定，公司应自该职工入职之日起至离职之日止，按一年给予一个月工资，六个月以上不满一年，按一年算；不满六个月，支付半个月工资（月工资高于3600元的，已3600元/月计算）的标准向该职工支付经济补偿金，如职工是在2008年1月1日以前入职的，则经济补偿金应从2008年1月1日起开始计算。 按《劳动合同法》第46条第5项的规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情况下,依照本法第44条第1项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。即如企业同意续签而员工不同意的，企业无需补偿。建议在劳动合同快到期时，向员工发放劳动合同续签征求意见书（见附件2），企业先作出拟续签/续延劳动合同的姿态，对那些企业提出续签而员工不同意续签的，企业无需补偿。 二、关于员工主动辞职，需不需要补偿的问题。 一般来说，员工主动书面申请辞职，企业不需要向其支付经济补偿金，因为这是员工单方解除劳动关系。 但个别情况需具体了解该员工是以什么理由申请辞职，若该员工仅是因为个人的原因而非公司方面的原因而辞职，则公司无需向其支付经济补偿金；其若是以公司未给其参加社保或拖欠/克扣工资、未签劳动合同等公司确实存在的不合法方面的原因而辞职（要特别注意其在辞工书上所填写的辞工理由），且该员工还掌握了这些方面的相关证据，为了避免该员工在辞职后到劳动部门投诉或申请仲裁等给公司增加诉累和制造不必要的麻烦，则在该员工申请辞职时，建议公司最好与其协商，签订好协议后，给予其适当的经济补偿，以免夜长梦多。但如马上给其补偿可能会带来连锁反应引起其他员工仿效，则宜拖一段时间再处理，或进入仲裁或诉讼阶段再处理，而公司要利用拖延的这段时间把存在的问题解决掉。 三、关于职工的社保及工资的个人所得税问题 （一）社保问题 本律师建议公司要尽量为职工参加社会保险，在社保法实施条例未出台前，至少要参加工伤保险和医疗保险。一旦职工发生工伤，而用人单位未为职工参加工伤保险的，用人单位要承担工伤职工的所有工伤保险待遇。如果职工所受工伤十分严重，这将是个巨大的数额（现在工亡员工的赔偿可达到50-60万元）。 对于职工本人确有不愿意参加社保的，一定要要求其务必亲笔书写声明，自愿不参加养老、工伤、医疗等社保，要求企业不得从其工资中扣缴社保费用，并自愿承担由此产生的一切后果，并保证不追究用人单位的责任。请务必注意！（尽管该声明的法律效力有争议，因为参保已是用人单位的一项法定义务，未给员工参加社保，行政机关仍可追究公司的责任，且在工伤及医疗费损失方面，公司仍要承担责任。但有了此声明，至少职工不能以未参加社保致其被迫辞职为由追究企业的责任，要求企业支付经济补偿金）。 若未给职工参与社会保险，企业将有以下风险： 1、员工工伤的，本应由社保基金支付的医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等将全部由企业支付。 2、新社保法第六十三条规定：用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。 3、职工可提出解除劳动合同并要求赔偿未参保的损失，并要求企业支付经济补偿金，补交社保费用。（员工要求企业支付经济补偿金一般都会得到支持。而判企业补交社保费用在深圳已有判例，在东莞尚无判例。东莞劳动局及法院对要求补交社保费用的请求，均是以不属于受案范围为由，不予受理。） 4、对于未参加医疗保