刑法中“违反国家规定”的理解和适用.docxVIP

中国刑事法杂志2012年第7期刑法中“违反国家规定的理解和适用蒋铃摘 要 我国刑法分则中的“违反国家规定”必须严格按照刑法第96条加以认定，不包括国务院部门规 章、地方性法规以及行业规则。其条文多规定法定犯；在立法技术上有为维护社会主义法制统一原则的考 量；“违反 的法规”、“违反 的规定”的表述不能超过96条对其的限制。“违反国家规定”多作为构成要件要素而被规定，但有时并不具有实体意义，只是为了指示违法性而存在，或者只是表示没有经过行政许 可程序，或者只是相关表述的同位语。该类条文存在明确性问题，在司法适用上，司法官应在不违背刑法第 96条意旨的前提下，用足国务院制定、批准、批转和批量通知决定认可的部委或者中职部门的规章，以之参 照认定犯罪。关键词违反国家规定空白罪状明确性一、问题意识在我国刑法分则中，很多条文在罪状的表述上，有“违反国家规定”、“违反 的法规”、“违反 的 规定”等表述，这在刑法理论上，被称之为空白罪状。如第137条工程重大安全事故罪规定：“建设单位、设 计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人 员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。” 同时，我国刑法第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的 法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”但是，长期以来，司法实践中往往忽略第96条的规定，要么扩大第96条中的“国家规定”的范围，将国 务院部委的规章、地方性法规也考虑在内，甚至有些极其抽象的国家政策也被认为是国家规定；要么缩小 “国家规定”的范围，对符合96条规定的情形视而不见。这就导致在具体个案罪与非罪的认定上，出现定性 不当、同一性质行为的案件罪否不一的现象。例如，在陈某受贿私分国有资产的案件中，担任山东省汶上县交通局稽查大队大队长的陈某在其任职 期间将稽查大队的办公经费962005元以办案补助费的名义发放给稽查大队工作人员。法院认为，被告人 对上述费用的处理并没有违反交通局的规定，其行为并不符合私分国有资产罪的构成要件。①但是，从案件 事实来看，很难说被告人的行为不符合第396条的构成要件。一方面，交通局稽查大队的办公经费当然是 国有资产，其性质决定经费本身只能用于公务的开支，任何个人都不能变相地予以私分；另一方面，既然行 为人已经将属于国有资产的办公经费以单位福利的名义发给单位人员，就应该说，被告人已经符合了第396 条的构成要件。法院以被告人的行为符合交通局的惯例并通过交通局的审计为由否定该行为不是第396 条中违反国家规定的行为，进而否定该行为不符合第396条的构成要件，实际上对私分国有资产罪中“违反①参见案件编号(2008)汶刑初字第167号山东省汶上县人民法院判决书。·30·万方数据刑法中“违反国家规定”的理解和适用国家规定”的误读。 又如，在张某、林某、郑某私分国有资产案中，三犯罪嫌疑人通过私下提高招生佣金的手段私自截留招生佣金收入240800元并私分。法院认为，由于上述行为违反国家财政收支政策，构成私分国有资产罪。① 但是，姑且不说本案中行为人有构成贪污罪的可能，即便是如法院的判决成了私分国有资产罪，将违反国家 财政的收支政策认为是第396条中的“违反国家规定”，也明显不妥。同时，在学界也有学者撰文认为：“只 要符合上级单位认可的规则且这些规则得到各种上位法的相应授权，就认为没有违反国家规定。”②对前述两个关于涉嫌第396条私分国有资产罪的案例分析可见，司法实践中，要么对明显符合“违反国 家规定”的情形视而不见，要么将不符合“违反国家规定”的情状也认为符合“违反国家规定”。笔者认为，上 述现象不仅可能导致刑法第96条被虚置，而且可能使得行政犯中的空白罪状本身的不明确性被无限放大， 在许多需要适用空白罪状条文的案件中，空白罪状所指向的前置性法律、法规成为摆设，在罪与非罪的认定 上显得恣意而违反罪刑法定。问题之严重，已到了亟待正本清源的地步。究其根源，主要源于“违反国家规定”这种空白罪状的不明确性。所以，针对这种理论和实践中的困境， 如何为司法适用确立一个界限和标准，就有了重要的现实意义。二、“违反国家规定”的定性分析一般来说，如果分则条文的罪状中出现“违反国家规定”、“违反 的法规”、“违反 的规定”之类 的表述，该条文就被称之为空白罪状，即条文指明要参照其他法律法规的规定来确定某一犯罪构成的罪 状。④如果除了“违反国家规定”、“违反 的法规”、“违反 的规定”这样的表述之外再没有其他构成要 件文字表述的话，就属于完全的空白罪状；如果在此之外还有其他构成要件文字规定，就是所谓的不完全的 空白罪状